PGN - ERROR JURISDICCIONAL - Se configura o materializa a través de una providencia judici

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por perjuicios ocasionados como consecuencia de aprehensión y decomiso de dinero RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por error jurisdiccional ERROR JURISDICCIONAL-Por actuaciones judiciales subjetivas, caprichosas, arbitrarias y flagrantemente violatorias del debido proceso Conforme a los lineamientos legales contenidos en la Ley Estatutaria de la Administración de justicia, y su control previo de constitucionalidad, el error jurisdiccional no comprende la simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica y se enmarcó solamente, en los eventos de actuaciones subjetivas, caprichosas, arbitrarias y flagrantemente violatorias del debido proceso, es decir, dentro de los presupuestos de la llamada vía de hecho ERROR JURISDICCIONAL-Se configura o materializa a través de una providencia judicial ERROR JURISDICCIONAL-El accionante debe agotar los recursos contra la providencia judicial

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No.068/11

Bogotá, D.C., 20 de septiembre de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejera Ponente Doctora: OLGA MELIDA VALLE de DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 7600 1233 1000 2007 00661 01 (41460)

Acción: de Reparación Directa

Actor: Raúl Alfonso Montaño Triviño y Otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Exp. 41460

1. ANTECEDENTES

1. Raúl Alfonso Montaño Triviño, quien obra en nombre propio y en representación de su menor hija Yelipsa Montaño Marmolejo; Ana Julia Marmolejo de la Cruz (cónyuge), Raúl Eduardo Montaño Marmolejo (hijo), Rosa María y Manuel Santos Montaño Triviño (hermanos), en ejercicio de la acción de reparación directa demandaron a la Nación – Fiscalía General de la Nación1 para que se le declare responsable de los perjuicios ocasionados como consecuencia de la aprehensión y decomiso de la suma de $242’420.000, dinero retenido el 5 de septiembre de 2002 por miembros del ejército nacional a quienes lo transportaban2 y devuelto al demandante por la Fiscalía el 9 de noviembre de 2005 (Cfr. fls. 660 a

684 C.1B).

2. La Fiscalía se opuso a las pretensiones, las que alego están por fuera de los límites establecidos y aceptados jurisprudencialmente. Advierte que la pretensión sustentada en el impuesto de seguridad corresponde a una obligación tributaria establecida en la ley para ciertos patrimonios sin que exista relación de causalidad entre la investigación y los gastos realizados.

Agregó que resultaba inexplicable que cuatro meses después de la venta del inmueble se tuviera en efectivo el valor de venta. Indicó que no se incurrió en deficiencias, negligencias, arbitrariedades, omisiones o errores y que la actuación de la Fiscalía se ajustó a la Constitución y a la Ley. Propuso como excepciones la inexistencia de responsabilidad, la falta de demostración de la injusticia del daño causado, inexistencia de nexo causal, daño emergente futuro incierto e indeterminado y la genérica (Cfr. fls. 720 a 736 C.1B).

3. El a quo denegó las pretensiones al concluir que no existió defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por cuanto si bien fiscalías especializadas de Cali ordenaron inicialmente la entrega del dinero incautado, éste fue dejado a disposición de la Unidad Nacional para la extinción de dominio donde se ordenó su embargo y secuestro “quedando suspendida la fuerza ejecutoria” de las primeras providencias.

Concluyó que no se da el error judicial alegado por la vía de hecho dada la determinación de embargo y secuestro adoptada por la Fiscalía Segunda Especializada, pues conforme al artículo 67 de la Ley 270 de 1996 se requería que el afectado interpusiera los recursos de ley lo que no hizo. (Cfr. fls. 855 a 897 C.6)

4. Apeló la parte actora, destaca la dilación injustificada en el cumplimiento de los deberes por parte de la Fiscalía, para lo cual acude a lo dispuesto en la resolución del 10 de noviembre de 2003 mediante la cual resolvió el trámite incidental

ordenando la entrega del dinero, la que fue confirmada por la segunda instancia, sin que se haya dado cumplimiento a las mismas en cuanto se dejó a disposición de la unidad de extinción de dominio, retardando con ello la entrega del dinero. 1 Coordinación de la Fiscalía Especializada de Cali y Fiscalía de la Unidad adscrita a la Unidad de Extinción de Dominio. 2 Fabián Gutiérrez Moscoso y Mónica Alexandra Echeverry Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Exp. 41460 Para sustentar la conducta omisiva del ente acusador retomó apartes de las decisiones proferidas por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del 16 de febrero de 2004 y la inhibitoria de la Unidad de lavado de activos del 29 de septiembre de 2005 . Solicita que se acceda a las pretensiones e insiste en el reconocimiento de los perjuicios materiales con base en el dictamen pericial rendido dentro de la actuación y reclama el reconocimiento de los perjuicios morales para lo que se apoya en la prueba testimonial; y del perjuicio a la vida de relación y fisiológico por la perturbación síquica invocando como soporte además el informe pericial practicado por psiquiatría forense del Instituto de Medicina Legal (Cfr. fls. 898 a 919 C.6).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Se trata de apelante único y en tal contexto se examinarán los cuestionamientos

del recurrente. 2.1. Caducidad La entrega del dinero decomisado se realizó el 9 de noviembre de 2005 y la demanda se presentó el 9 de julio de 2007 (Cfr. fl. 684 C.1B), es decir dentro de los dos años siguientes al momento en que se entiende consolidado el daño, razón por la cual se concluye que la acción de reparación directa se ejercitó en tiempo. 2.2. Legitimación Al proceso acudieron Raúl Alfonso Montaño Triviño quien obra en su condición de afectado directo; Yelipsa Montaño Marmolejo y Raúl Eduardo Montaño Marmolejo quienes con las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento allegadas con la demanda acreditaron el parentesco alegado, razón por la cual está acreditada la legitimación en la causa de los antes mencionados (Cfr. fls. 12 y 13 C.1). De Rosa María y Manuel Santos Montaño Triviño quienes acuden al proceso en su condición de hermanos del afectado directo, no se tiene por establecido el parentesco pues si bien fueron allegadas copias auténticas de los registros civiles de nacimiento, no se acompañó el del señor Raúl Alfonso Montaño Triviño, por lo que no se acreditó que sean hijos de los mismos padres (Cfr. fls. 14 y 15 C.1) Para acreditar la calidad de cónyuge de la señora Ana Julia Marmolejo se allegó al proceso copia auténtica del registro civil de matrimonio con el señor Raúl Alfonso Montaño (Cfr. fl. 10 C.1).

2.3. Caso concreto Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Exp. 41460

Al proceso se allegaron: - Copias simples de un cuaderno de la actuación penal adelantada por la Unidad de Lavado de Activos de la Fiscalía (Cfr. fls. 16 a 74 C.1) - Copias auténticas de la actuación penal adelantada por la Unidad de Fiscalías para la extinción del derecho de dominio (Cfr. fls. 97 a 189 C.1 y cuaderno C.1ª fls. 190 a 480), actuación en la que aparece: - Resolución del 10 de noviembre de 2003 mediante la cual la Fiscalía 8

Especializada de la ciudad de Cali resuelve el trámite incidental y ordena la entrega del dinero retenido(Cfr. fls. 99 a 115 C.1). Decisión que fue recurrida por el Ministerio Público. - Resolución del 16 de febrero de 2003 mediante la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior resolvió la apelación contra decisión de entrega, confirmándola (Cfr. fls. 116 a 124 C.1) - Resolución del 17 de marzo de 2004 en la que el Jefe de la Unidad Nacional para la extinción del derecho de dominio asignó a prevención la actuación que le fuera remitida mediante oficio del 15 de marzo de 2004 de la Fiscalía Especializada de la ciudad de Cali (Cfr. fls. 126 y 127

C.1). - Resolución del 25 de marzo de 2004 mediante la cual la Fiscalía 2ª Especializada de la Unidad de extinción de dominio decreta la apertura de la investigación y ordena el embargo y secuestro del dinero retenido (Cfr. fls. 126 a 136 C.1) - Resolución del 28 de diciembre de 2004 mediante la cual la Fiscalía 2ª de la Unidad Nacional para la extinción de dominio dispuso la práctica de pruebas (Cfr. fls. 232 y 233 C.1A) - Resolución del 29 de septiembre de 2005 mediante la cual la Fiscalía 20 de la citada Unidad de Fiscalías se inhibió de continuar con el trámite de la actuación y ordena la entrega del dinero retenido (Cfr. fls. 443 a 457 C.1A) - Acta de entrega del título de deposito judicial, realizada el 9 de noviembre de 2005 (Fls. 479 y 480 C.1A) Dichas pruebas evidencian la existencia del dinero y su retención y el adelantamiento de dos actuaciones penales, la una por el posible delito de lavado de activos y la otra de extinción de dominio. Para resolver la controversia jurídica corresponde absolver en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) Presupuestos necesarios para que opere la declaratoria de responsabilidad administrativa del Estado cuando se alega como título de imputación el error jurisdiccional (ii) Si aquellos se cumplieron o no, y en caso afirmativo (iii) establecer si procede o no atender las pretensiones de la demanda. (i) Responsabilidad del Estado Juez A partir de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de la

Administración de Justicia , se establece una especial regulación patrimonial del Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Exp. 41460 Estado por hechos imputables a la Rama Judicial. En lo que corresponde al marco general y particular del título de imputación sobre el cual se resolverá el caso concreto, la normatividad enseña: ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley. ARTÍCULO 67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:

1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.

2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme.

[…] ARTÍCULO 70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” (resalto y subrayo) Conforme a los lineamientos legales contenidos en la Ley Estatutaria de la Administración de justicia, y su control previo de constitucionalidad, el error jurisdiccional no comprende la simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica y se enmarcó solamente, en los eventos de actuaciones subjetivas, caprichosas, arbitrarias y flagrantemente violatorias del debido proceso, es decir, dentro de los presupuestos de la llamada vía de hecho (Corte Constitucional 037 de 1996). El Consejo de Estado3 al abordar el estudio de la responsabilidad por error jurisdiccional precisó: “ El error jurisdiccional que se imputa a la Nación El error judicial, se configura o materializa a través de una providencia proferida en ejercicio de la función de impartir justicia. 3 Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2001, Exp. 13.164 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Exp. 41460 La ley 270 de 1996 recoge esta figura en nuestro derecho y la define como: “ el cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una

providencia contraria a la ley.” (artículo 66) Son presupuestos para que se produzca el error judicial generador de responsabilidad estatal, los siguientes: a. Que conste en una providencia judicial respecto de la cual se hayan agotado los recursos ordinarios legalmente procedentes. A este respecto la jurisprudencia ha señalado: “Para la Sala, los ‘recursos de ley’ deben entenderse como los medios ordinarios de impugnación de las providencias, es decir, aquellos que no sólo permiten el examen ilimitado de la decisión con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, sino que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los extraordinarios, los que adicionalmente requieren para su trámite la presentación de una demanda. Al contrario de lo que ocurre con los recursos ordinarios, consagrados por la ley para la impugnación de las providencias judiciales por regla general, salvo aquellas expresamente excluidas, los recursos extraordinarios constituyen una manera excepcional de impugnar las sentencias, tanto que no proceden en todos los procesos ni contra todas las sentencias sino únicamente en aquellos eventos en que la ley los autorice y por las causales taxativamente señaladas.[6] Mediante el ejercicio de los recursos procedentes contra la providencia judicial el interesado solicita al órgano judicial que corrija el yerro, de manera que cuando no agota estos medios de defensa judicial el perjuicio sería ocasionado por su negligencia y no por el error judicial; en estos eventos se presenta una culpa exclusiva de la victima que excluye la responsabilidad del estado. [7] b) Que la providencia sea contraria a derecho, sin que esto signifique que la

contradicción tenga que ser grosera, abiertamente ilegal o arbitraria. Sobre esta exigencia la Sala ha expresado, en sentido contrario a lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 037 de 1996, que: “Si así se entendiera el error judicial como la ‘actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso’ que obedece a las motivaciones internas del juez que actúa sin fundamento objetivo y razonable, se estaría desconociendo la fuente constitucional de la responsabilidad del Estado consagrada en el artículo 90 de la Carta, según el cual éste debe indemnizar todo daño antijurídico que ocasione, con prescindencia de la eventual falta personal del agente que lo causa. Precisamente como desarrollo legal de la disposición constitucional, el artículo 66 de la Ley 270 de 1996 define el error judicial como el ‘cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley’, sin incluir como ingrediente de la definición la culpabilidad del funcionario que lo realiza.”[8] Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Exp. 41460 (Resalto y subrayo) La decisión penal que motiva la reclamación de los demandantes es aquella que ordenó la medida cautelar de embargo y secuestro del dinero, resolución del 25 de

marzo de 2004, sin embargo para que se configure el error judicial a voces del artículo 67 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) el afectado debía haber interpuesto los recursos de ley contra la decisión que contenía el posible yerro, pero no se acreditó que hubiera ocurrido. En efecto a folios 134 a 141 C.1 se observa la decisión de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de la suma retenida, resolución que una vez notificada no aparece que haya sido recurrida por el afectado hoy demandante y en tal virtud se concluye que siendo tal decisión susceptible del recurso de reposición4 no se agotó dicha vía y en consecuencia no es factible predicar la existencia del error judicial que se reclama. En concepto del Ministerio Público el análisis que antecede resulta suficiente para concluir que cualquier estudio tendiente a establecer el supuesto error judicial que se alega contra la decisión judicial cuestionada resulta innecesario, pues la omisión de la parte actora al no agotar los recursos que procedían contra la providencia que ataca de ilegal, evidencia un obrar negligente, en cuyo caso el supuesto el supuesto perjuicio alegado deviene de su propia culpa, configurando un evento de culpa exclusiva de la víctima y excluye de plano la responsabilidad que se alega contra la administración de justicia. (Ley 270, artículo 70) Por otra parte en lo que atañe al perjuicio por el posible retardo en la entrega del título, en concepto del Ministerio Público no se evidencia tal retardo. De conformidad con lo probado se tiene que dispuesta la terminación del proceso

por la Resolución Inhibitoria del 29 de septiembre de 2005, la entrega se materializó el 9 de noviembre de la misma anualidad, es decir un mes y 10 días después, lo que no evidencia retardo injustificado, pues la decisión quedó ejecutoriada el 14 de octubre de 2005, disponiendo el 2 de noviembre del mismo año que se iniciaran los trámites pertinentes para la entrega del respectivo título, lo que no permite predicar retardo injustificado. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado confirmar el fallo recurrido. De los señores Consejeros, con todo respeto, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado 4 Artículo 14 de la Ley 793 de 2002 y sentencia C 740 de Agosto 28 de 2003 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 8 Exp. 41460 fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co