PGN - ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL - Conjurada la situación hasta tanto se haga la pro

NULIDAD SIMPLE-Contra el Acuerdo del Consejo Superior de la Carrera Notarial en relación al procedimiento y criterios de desempate CARRERA NOTARIAL-Mecanismo de acceso por concurso público de méritos es de rango constitucional ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-Ante la omisión gubernamental de establecer la carrera notarial/ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONALConjurada la situación hasta tanto se haga la provisión absoluta de los cargos FALLO-Se debe denegar las pretensiones de la demanda Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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Bogotá D.C., mayo 13 de 2019 Concepto No.0005 Doctor

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Magistrado Ponente Consejo de Estado-Sección Primera

E. S. D.

RADICACIÓN NÚMERO: 11001032400020150052500

DEMANDANTE: WILLIAM MARTÍNEZ DOWNS

DEMANDADO: CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL

ASUNTO: NULIDAD SIMPLE Respetado señor Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección1, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda WILLIAM MARTÍNEZ DOWNS, por medio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad en contra del Acuerdo No. 002 de 2015, expedido por el

Consejo Superior de la Carrera Notarial “Por el cual se establece el criterio de desempate para las solicitudes presentadas en ejercicio del derecho de preferencia consagrado en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970.” 1La Resolución No. 425 de abril 9 de 2019, por medio del artículo 1, modifica el artículo 23 de la Resolución 017 de 2000 y otorga a la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado la función de intervención ante las Secciones Primera y Quinta. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 1.2. Cargos de violación y normas en que se fundamenta

El Acuerdo 002 de 2015 proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, desconoce los artículos 29, 58 y 121 de la Constitución Política y numeral 2, del artículo 7 del Decreto 2054 de 2014. Se afirma que el acto acusado pretende sustituir el criterio claro, expreso y preciso contenido en el numeral 2, del artículo 7, del Decreto 2054 de 2014, norma de mayor jerarquía según la cual en caso de existir dos o más solicitudes que cumplan los requisitos, primará la presentada por el notario que haya ingresado primero a la carrera notarial, sin considerar la categoría con la cual ingresó. Por su parte, el acto acusado señala que si se presentan dos solicitudes que

cumplan con el mismo tiempo de inscripción en la carrera, los criterios de desempate serán: la mejor calificación y de persistir este, una balota que definirá quien tiene el derecho. En opinión del demandante, el acto acusado es abiertamente contrario al numeral 2, del artículo 7 del Decreto 2054 de 2014 pues este es claro en indicar que el derecho de preferencia es de quien primero se inscriba en la carrera, en tanto prima el principio general de derecho “primero en el tiempo, primero en el derecho”. Para sustentar este aserto, cita un fallo del Consejo de Estado, Sección Tercera, con Radicado No. 33187, en la cual se estableció: “[…] si el primero en realizar la propuesta reúne las exigencias de ley, tiene derecho a ser quien celebra con la autoridad administrativa el negocio jurídico […]”. Por tanto, es claro que los criterios de mejor calificación y el de la balota, desconocen los derechos al debido proceso, los derechos adquiridos 1.3. Contestación de la demanda Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 3 El Consejo Superior de la Carrera Notarial se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: El procedimiento de desempate por medio de sorteo o balotas establecido por el Acuerdo 02 de 2015 no contradice o modifica lo señalado por el Decreto Ley 960 de 1970 y el Decreto Reglamentario 2054 de 2014, en tanto el acto acusado lo que

hizo fue establecer criterios en el evento en que el de la antigüedad no permita efectuar el desempate. Por otra parte, indica que en los actos administrativos los principios de existencia y eficacia son secuenciales y no siempre se presentan en el mismo momento y la secuencia en la numeración responde a políticas de archivo y no a la eficacia del acto.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sección Primera del Consejo de Estado determinar si el Consejo Superior de la Carrera Judicial, con la expedición de Acuerdo 02 del 22 de noviembre de 2006, se desconoció el criterio de desempate establecido en el numeral 2 del artículo 7 del Decreto 2054 de 2014 que señala que el primero que se hubiese inscrito en la carrera notarial es el que tiene el derecho de preferencia, hecho que desconoce el debido proceso y los derechos adquiridos. 2.2. La carrera notarial y el derecho de preferencia El artículo 131 constitucional elevó a rango constitucional la carrera notarial como la regla de acceso para la prestación de este servicio público. En ese orden, el mérito es el rasgo característico de esta carrera especial, la que, de conformidad con el artículo 125 de la misma normativa, el concurso público es el mecanismo de acceso a esta, en donde el mérito es rasgo distintivo. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 4 La Corte Constitucional, en sentencia SU-250 de 1998, declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional, ante la omisión gubernamental de establecer la carrera notarial, estipulada en el artículo 148 y 163 y siguientes del Decreto 960 de

1970. Estado de cosas inconstitucional que se reiteró en las sentencias T-1695 de 2000, C-421 de 2006 y SU-913 de 2009, en esta última se indicó que, pese a la realización del concurso público, el estado de cosas inconstitucional se mantenía

mientras no se proveyeran todas las notarías mediante el sistema de la carrera notarial. El Decreto 960 de 1970 en el que entre otros asuntos se reguló la carrera notarial fue derogado, en alguno de sus apartes, por la Ley 580 de 2000. Estas regulaciones consagraron el llamado derecho de preferencia, entendido como la facultad que tiene el notario en propiedad de solicitar que se le designe en otra notaría que se encuentre vacante. El artículo 178, numeral 6 del Decreto-Ley 960 de 1970 definió este derecho como la posibilidad de “ocupar, a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción político - administrativa, otra Notaría de la misma categoría que se encuentre vacante.” Por su parte, la Ley 580 de 2000, artículo 6 señaló que “el aspirante al cargo de notario, en la solicitud de inscripción anotará el círculo al que aspira, si en el círculo existe más de una notaría indicará también el orden de su preferencia. En

caso de empate habrá derecho de preferencia para el titular de la notaría.” El Decreto 2054 de 2014 reglamentó el numeral 6 del artículo 178 del Decreto-Ley 960 de 1970, es decir, el derecho de preferencia para indicar la forma y requisitos para hacerlo efectivo. En ese sentido, el artículo 7, numeral 2 de este decreto señaló la forma en deberían solventarse aquellas solicitudes de preferencia que se presentaran frente a una misma notaria, así: Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 “Si existen dos o más solicitudes que cumplan los requisitos, primará aquella

presentada por el notario que haya ingresado primero a la carrera notarial, sin considerar la categoría con la cual ingresó a esta.” En ese orden, el momento de la inscripción en la carrera notarial es, en los términos de del decreto señalado, la forma de dirimir a cuál de los solicitantes se le reconocería el derecho. En este mismo decreto se consagró 2.3. Análisis de la norma acusada En este orden de ideas, el Acuerdo 002 de 2015, acto acusado, en el artículo 1 dispone que para ejercer el derecho de preferencia por quienes tienen la misma antigüedad se deberán tener en cuenta dos variables, la primera, el puntaje más alto en la prueba de conocimientos del último concurso que les permitió la categoría de la notaría solicitada, y la segunda, un sorteo por medio de balotas en

presencia del Secretario Técnico del Consejo Superior. Posición 1. Exceso reglamentario. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la facultad reglamentaria tiene límites, por una parte requiere de una norma habilitante que otorga dicha facultad y por otra de un tema a reglamentar; no se puede reglamentar lo que ha sido ya reglamentado. En este orden de ideas, tenemos la norma habilitante según la cual: Norma habilitante - Decreto 2054 de 2014, Artículo 7 parágrafo 1: “En todo caso el Consejo Superior establecerá el procedimiento operativo que se requiera para implementar la presente reglamentación.” Objeto de reglamentación - Decreto 2054 de 2014, Artículo 7, numeral 2: “Si existen dos o más solicitudes que cumplan los requisitos, primará aquella presentada por el notario que haya ingresado primero a la carrera notarial, sin considerar la categoría con la cual ingresó a esta.” En opinión de esta Delegada ya está claro que el criterio de desempate será el ingreso a la carrera notarial, lo que se podía reglamentar era el procedimiento operativo para determinar quien ingresó primero a la carrera notarial, y no crear nuevos criterios para ocupar otra notaría de la misma categoría y circunscripción como se realizó en el Acuerdo 02 de 2015, razón por la cual se considera hubo un exceso en la facultad reglamentaria. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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Página 6 Posición 2. El Consejo Superior de la Carrera Notarial tiene la facultad de regular el procedimiento operativo para implementar el Decreto 2054 de 2014 y en particular el derecho de preferencia para ocupar otra notaría de la misma categoría y circunscripción. Con base en esta facultad expidió el Acuerdo demandado en el cual se tienen en cuenta la antigüedad y los conocimientos favoreciendo así la meritocracia en la carrera notarial pero cuando estos parámetros fallan, y solo en ese caso, se acude al azar o casualidad para dirimir la controversia, lo cual encuentra esta Delegada razonable, proporcional y ajustado a derecho.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo expuesto, esta delegada del Ministerio Público solicita DENEGAR las pretensiones de la demanda.

Del honorable Magistrado Ponente, respetuosamente.

SONIA PATRICIA TELLEZ BELTRÁN

Procuradora Séptima Delegada Ante Consejo de Estado Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12644-75

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