PGN - ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA SOCIAL - Requisito de motivación suficiente

Procurador General ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA Y SOCIAL-Requisito de motivación suficiente Se cumple con el requisito de motivación suficiente que establece el artículo 11 de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción. Por lo anterior, no se observan vicios en el proceso de formación del decreto bajo examen. ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA Y SOCIAL-Las medidas deben tener relación directa con la situación que justificó la declaración Estas medidas deben tener una relación directa y específica con la situación que justificó declarar el estado de emergencia; ser necesarias para conjurar la crisis o impedir que ésta se agrave; y ser proporcionales a la gravedad de los hechos que se buscan conjurar, sin restringir el contenido esencial de derechos fundamentales. DECRETOS LEGISLATIVOS DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION-Es viable la enajenación de la propiedad nacional Ante lo consagrado en el artículo 359 de la Carta Política, sobre la no existencia de rentas públicas nacionales de destinación específica, cabe preguntarse si las establecidas por vía de enajenación de la propiedad nacional al amparo de los estados de emergencia son viables constitucionalmente. La respuesta es afirmativa, debido a que el contexto superior que regula estos estados excepcionales así lo permite. En efecto, el artículo 215 de la Constitución establece que, mediante decretos con fuerza de ley, se pueden tomar las medidas destinadas exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, por lo que esta norma se ajusta al orden constitucional. DECRETOS LEGISLATIVOS DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION-Principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad

DECRETOS LEGISLATIVOS DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION-Las necesidades deben ser plenamente justificadas Procurador General Concepto 5104. Los principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad establecidos en la Ley 137 de 1994 para regir el comportamiento gubernamental al expedir las medidas legales de excepción, indican que se debe condicionar la venta de hasta el 10% de la participación accionaria de la Nación en Ecopetrol a enajenaciones parciales según las necesidades reales que surjan en cada momento. Estas necesidades deberán estar plenamente justificadas y demostradas en lo fáctico, lo técnico y lo financiero, y relacionadas de manera directa a conjurar la crisis y sus efectos, siempre y cuando no haya otros recursos que estén destinados a cubrir las mismas necesidades. Bogotá, D.C., (sello: 24 FEB. 2011) Señores

MAGISTRADOS DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Decreto 4820 de 2010, “Por el cual se dispone la enajenación de una participación accionaria de la Nación

en ECOPETROL S.A.”.

Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO.

Expediente RE-180. Concepto 5104. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con el Decreto Legislativo 4820 de 2010, “Por el cual se dispone la enajenación de una participación accionaria de la Nación en ECOPETROL S.A.”, que fue

expedido por el Gobierno Nacional con base en las facultades extraordinarias que le otorga el artículo 215 Superior. El texto de la norma objeto de control es el siguiente: DECRETO 4820 DE 2010 (diciembre 29) 2 Procurador General Concepto 5104. Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010 MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Por el cual se dispone la enajenación de una participación accionaria de la Nación en ECOPETROL S.A. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4580 de 2010, CONSIDERANDO: Que mediante el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010 y con base en el artículo 215 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, con el fin de conjurar la grave calamidad pública ocasionada por el fenómeno de La Niña e impedir la extensión de sus efectos; Que según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de emergencia, el Presidente, con la firma de todos los Ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; Que la grave calamidad pública ha tornado insuficientes las facultades

gubernamentales ordinarias en materia de financiamiento por lo cual es necesaria la adopción de medidas extraordinarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos; Que los numerales 1.6, 3.2, 3.3 y 3.4 del Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010, expresan, dentro de las motivaciones para la declaración de la emergencia económica, social y ecológica, la insuficiencia tanto de los recursos para atender los efectos de la ola invernal, como de las funciones legales actuales del ejecutivo y la necesidad de adoptar las medidas y construir las obras requeridas para impedir definitivamente la prolongación de esta situación, y proteger en lo sucesivo, a la población de amenazas económicas, sociales y ambientales como las que están sucediendo; Que una importante fuente de financiación de la inversión necesaria para atender la recuperación, construcción y reconstrucción de la infraestructura que se requiera con ocasión del fenómeno de la Niña, así como para impedir definitivamente la extensión de sus efectos, es la enajenación parcial de la participación accionaria de la Nación en Ecopetrol S. A.; Que se requiere establecer las condiciones legales para la enajenación de una parte de la propiedad de la Nación en Ecopetrol S. A. y definir la destinación de los recursos resultantes; Que las disposiciones del presente decreto se expiden sin perjuicio de lo establecido en la Ley 1118 de 2006, en relación con la capitalización de Ecopetrol S. A.

DECRETA: Artículo 1°. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para

3 Procurador General Concepto 5104. efectos de la atención de las necesidades de recuperación, construcción y reconstrucción con ocasión del fenómeno de la Niña, podrá enajenar su participación accionaria en Ecopetrol S. A., hasta el equivalente al diez por ciento (10%) del capital suscrito y pagado de la empresa, garantizando que la Nación conserve como mínimo la propiedad del setenta por ciento (70%) de las acciones en circulación con derecho a voto de Ecopetrol S. A. Parágrafo. La enajenación a que se refiere el presente artículo se efectuará sin perjuicio de la capitalización autorizada por la Ley 1118 de 2006. Artículo 2°. Los recursos que se obtengan con ocasión de las operaciones autorizadas por el presente decreto, serán transferidos por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Fondo Adaptación, para la recuperación, construcción y reconstrucción, o la entidad que haga sus veces en la medida en que su ejecución vaya siendo requerida para atender las necesidades de la emergencia declarada mediante el Decreto 4580 de 2010, previo cumplimiento de los requisitos que el Gobierno Nacional establezca para tal fin. Artículo 3°. Procedimiento de enajenación. Para efectos de la enajenación de acciones se seguirá el procedimiento previsto en las Leyes 226 de 1995 y 1118 de 2006, en lo que resulte pertinente. Artículo 4°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá D. C., a los 29 de Diciembre de 2010.

1. Aclaración previa.

Es menester advertir que en el Concepto 5080, rendido en el trámite del expediente RE-171, se solicitó a la Corte declarar exequible el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010, “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por razón de grave calamidad pública”. Por tanto, los decretos dictados dentro de este estado de emergencia, como el que ahora se examina, serán objeto de análisis tanto en su proceso de formación como en su contenido por el Ministerio Público, en los términos establecidos en la Carta. 4 Procurador General Concepto 5104.

2. Análisis jurídico.

El Decreto Legislativo 4820 de 2010, “Por el cual se dispone la enajenación de una participación accionaria de la Nación en ECOPETROL S.A.”, se dictó el 29 de diciembre de 2010, con base en las facultades establecidas en el artículo 215 de la Carta, dentro del estado de emergencia declarado por el Decreto 4580 de 2010, y está firmado por el Presidente de la República y por todos sus ministros. Este decreto se publicó en el Diario Oficial 47.937 del 29 de diciembre de 2010 y se radicó en la Corte el 11 de enero de 2011, es decir, al día hábil siguiente de su expedición, teniendo en cuenta la vacancia judicial, como lo prescribe el parágrafo del artículo 215 Superior.

En sus considerandos, en correlación expresa con la norma que declaró el estado de emergencia, el decreto señala la enajenación parcial de la participación accionaria de la Nación en ECOPETROL S.A., con las condiciones legales requeridas al respecto, como parte de la solución ante la insuficiencia de los recursos para atender los efectos de la ola invernal y la necesidad de adoptar las medidas y construir las obras requeridas para impedir definitivamente la prolongación de esta situación, con lo cual se cumple con el requisito de motivación suficiente que establece el artículo 11 de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción, conforme lo precisa la Corte en la Sentencia C-149 de 2003. Por lo anterior, no se observan vicios en el proceso de formación del decreto bajo examen. Antes de analizar el contenido del presente decreto, es menester destacar que las medidas adoptadas en él deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis que motivó la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica y de grave calamidad pública, o a impedir la 5 Procurador General Concepto 5104. extensión de sus efectos. Por ello, estas medidas deben tener una relación directa y específica con la situación que justificó declarar el estado de emergencia; ser necesarias para conjurar la crisis o impedir que ésta se agrave; y ser proporcionales a la gravedad de los hechos que se buscan conjurar, sin restringir el contenido esencial de derechos fundamentales. El Decreto 4820 de 2010 establece la posibilidad de que la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, pueda enajenar hasta el 10% de

su participación accionaria en Ecopetrol S.A., para atender las necesidades de recuperación, construcción y reconstrucción con ocasión del fenómeno de La Niña. También regula el procedimiento de enajenación y la transferencia de los recursos así obtenidos al Fondo Adaptación para atender las necesidades de la emergencia. En ese contexto, tanto las consideraciones como lo decretado en las normas bajo examen, tienen una relación directa y específica con el estado excepcional que le sirve de habilitación y finalidad, y las medidas adoptadas parecen ser necesarias y proporcionales para conjurar la crisis económica, social y ecológica, y la grave calamidad pública, causadas por la tragedia invernal, y para impedir la extensión de sus efectos. Esa disposición accionaria tiene asidero en los artículos 60 y 150.9 de la Constitución, en cuanto a la posibilidad de conceder autorizaciones al Gobierno para enajenar bienes nacionales en un contexto de democratización accionaria. En la revisión concreta del contenido normativo se determinará el ajuste del mismo a los mandatos superiores y sus correlacionados, con los cuales se conforman el bloque de constitucionalidad, aplicable a los estados de excepción. 6 Procurador General Concepto 5104. El artículo 1° de la norma analizada, autoriza al Gobierno Nacional, a través de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que pueda enajenar hasta el 10% de la participación accionaria en Ecopetrol, con el fin de atender las necesidades derivadas de la calamidad pública nacional causada por el fenómeno climático de La Niña. Se trata de una

renta o ingreso destinada de manera específica y directa a conjurar la crisis desatada por la ola invernal e impedir la extensión de sus efectos. Esta consideración se confirma al revisar el artículo 2° ibídem, pues en éste se prescribe que los ingresos obtenidos por la venta autorizada se transferirán al Fondo Adaptación, para atender las necesidades de la emergencia declarada mediante el Decreto 4580 de 2010, en la medida que su ejecución vaya siendo requerida. Ante lo consagrado en el artículo 359 de la Carta Política, sobre la no existencia de rentas públicas nacionales de destinación específica, cabe preguntarse si las establecidas por vía de enajenación de la propiedad nacional al amparo de los estados de emergencia son viables constitucionalmente. La respuesta es afirmativa, debido a que el contexto superior que regula estos estados excepcionales así lo permite, como lo reconoce explícitamente la Corte en la Sentencia C-911 de 2010. En efecto, el artículo 215 de la Constitución establece que, mediante decretos con fuerza de ley, se pueden tomar las medidas destinadas exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, como es la intención de lo consignado en el Decreto 4820 de 2010, por lo que esta norma se ajusta al orden constitucional. 7 Procurador General Concepto 5104. En este contexto de destinación específica, los recursos que se recauden por concepto de la enajenación de la participación accionaria en Ecopetrol S.A. autorizada mediante el Decreto 4820 de 2010, para su administración eficiente, deben ser objeto de manejo financiero y contable separado del

que se aplica a todas las demás rentas y recursos de capital destinados al pago de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la Nación. Como no se ha determinado cuánto puede representar en ingresos la venta de hasta el 10% de la acciones que posee la Nación en Ecopetrol, ni los costos de la emergencia en lo relacionado con la recuperación, construcción y reconstrucción, ni cómo se van a requerir los recursos en el tiempo, además de que existen otras fuentes de recursos para hacerle frente a las consecuencias de la emergencia invernal tales como los arbitrados en el Decreto 4825 de 2010, las autorizaciones de endeudamiento concedidas mediante el Decreto 4703 de 2010 y las que se apropien en el presupuesto general de la Nación, los principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad establecidos en la Ley 137 de 1994 para regir el comportamiento gubernamental al expedir las medidas legales de excepción, indican que se debe condicionar la venta de hasta el 10% de la participación accionaria de la Nación en Ecopetrol a enajenaciones parciales según las necesidades reales que surjan en cada momento. Estas necesidades deberán estar plenamente justificadas y demostradas en lo fáctico, lo técnico y lo financiero, y relacionadas de manera directa a conjurar la crisis y sus efectos, siempre y cuando no haya otros recursos que estén destinados a cubrir las mismas 8 Procurador General Concepto 5104. necesidades. En este sentido se solicitará a la Corte que declare exequibles los artículos 1° y 2° del Decreto 4820 de 2010.

El artículo 3° del Decreto 4820 de 2010 establece el procedimiento de enajenación aplicable a la venta de las acciones de Ecopetrol autorizado en dicha norma, al hacer una remisión normativa a lo prescrito en las Leyes 226 de 1995 y 1118 de 2006, las cuales regulan la enajenación de la propiedad accionaria estatal y la enajenación específica de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A. Para responder al derecho de los habitantes de Colombia a la participación económica, en igualdad de condiciones, en la democratización de la titularidad de las acciones de Ecopetrol S.A., se debe entender que se aplica en forma directa lo establecido en la Ley 1118 de 2006, en lo que corresponda, y la Ley 226 de 1995, de manera subsidiaria. En ese sentido, se solicitará la exequibilidad el aparte normativo analizado.

3. Conclusión.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar EXEQUIBLE el Decreto 4820 de 2010, bajo el entendido de que: a) los recursos que se recauden por concepto de la enajenación de la participación accionaria en Ecopetrol S.A., deben ser objeto de manejo financiero y contable separado del que se aplica a todas las demás rentas y recursos de capital destinados al pago de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la Nación; b) la venta de hasta el 10% de la participación accionaria de la Nación en Ecopetrol se debe hacer mediante enajenaciones parciales, según las necesidades reales en cada momento, 9 Procurador General Concepto 5104.

las cuales deben estar plenamente justificadas en la demostración fáctica, técnica y financiera de las necesidades a cubrir, las que, a su vez, deben estar exclusivamente relacionadas en forma directa con la conjuración de la crisis y sus efectos, siempre y cuando no hayan otros recursos que estén destinados a cubrir las mismas necesidades; y, c) en el proceso de enajenación de la propiedad accionaria se debe aplicar en forma directa lo establecido en la Ley 1118 de 2006, en lo que corresponda, y la Ley 226 de 1995, de manera subsidiaria. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 10