PGN - ESTADO SOCIAL DE DERECHO - Ejercicio de funciones administrativas por particulares

PROCURADURÍA SEXTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 220 Bogotá D.C., 3 de septiembre de 2004

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente Dra.: LIGIA LÓPEZ DÍAZ Referencia: 25000232400020000028701

Radicado: 14197

Asunto: Autoridades Nacionales

Actor: LA NACIÓN – MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO –

U.A.E. DIAN Demandado: BANCO DEL PACÍFICO S.A.(en liquidación) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7 de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente Alegato de Conclusión.

I. ANTECEDENTES La parte demandante resume los hechos de la demanda de la siguiente

manera: Cra. 10 N° 16-82 Oficina 803 Tls: 3346076 – 2829266 Fax: 3423609 e-mail:6consejoestado@procuradira.gov.co 2 Expediente N° 14197 1) El día 15 de enero de 1996, el Banco del Pacífico S.A., y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales celebraron convenio de recaudo, previa

Resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por la cual fue confirmada y se autorizó la continuación del Banco del Pacífico S.A., en el sistema de recaudo y recepción del tributo; el convenio fue aprobado mediante Resolución identificada con el número 0052 de 1996, emitida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2) De acuerdo con el citado convenio y resoluciones concordantes, tal como consta en el oficio número 820330779 de fecha 4 de mayo de 1999, del Jefe de Control a Entidades Recaudadoras de la Subdirección de recaudo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la entidad financiera se obligó a consignar las sumas recaudadas por concepto de los impuestos nacionales y tributos aduaneros en los siguientes plazos: - Para Impuestos: 19 días calendario siguientes al recaudo. - Para Tributos Aduaneros: 15 días calendario. Vencidos dichos plazos se generarían intereses moratorios a la tarifa señalada por el Gobierno Nacional, de conformidad con el Convenio mencionado y la Resolución 770 de 1995. 3) El día 20 de mayo de 1999, la Superintendencia Bancaria tomó posesión del Banco Pacífico S.A. 4) En desarrollo de lo dispuesto por los artículos 299 y 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante Reclamación número 330010000016406, solicitó al Banco reconociera la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS

NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL

DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($56.794.590.291) por concepto de Impuestos Nacionales y Tributos Aduaneros y, por concepto de sanciones, solicitó un pago en cuantía de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS 3 Expediente N° 14197

MILLONES SETENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y CINCO PESOS

($432.078.165). Exigió igualmente el reconocimiento de los intereses moratorios generados por los valores recaudados como entidad autorizada, desde el cumplimento del plazo legal para entregarlos hasta el momento en que fuera efectivamente efectuada la devolución de tales recursos; intereses moratorios liquidados diariamente a la tasa fijada para efectos tributarios de conformidad con el artículo 636 del Estatuto Tributario. 5) El Banco del Pacífico S.A., debe por recaudo a la DIAN la suma de CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($54.516.816.246) por concepto de Impuestos Nacionales y DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($2.277.774.675) por Tributos Aduaneros, cuyos vencimientos corresponden a fechas posteriores al 20 de mayo de 1999, fecha en la que fue intervenido el Banco y los cuales no habían sido trasladados totalmente a la Dirección del Tesoro Nacional a la cuenta que para el efecto determina el Banco de la República, hasta la fecha de presentación de la demanda.

1. El 20 de septiembre de 1999, se expidió Resolución número 01 mediante la cual el Liquidador del Banco del Pacífico S.A., -en liquidacióndecidió sobre las reclamaciones de créditos presentadas oportunamente, los bienes que integraban la masa de liquidación y los que se encontraban excluidos de ella, así como las reclamaciones aceptadas y rechazadas que pertenecían o no a aquella masa.

En este acto administrativo, no se reconocieron los correspondientes intereses moratorios causados con posterioridad a la toma de posesión del Banco por parte de la Superintendencia Bancaria. 4 Expediente N° 14197 7) Mediante escrito radicado el día 5 de octubre de 1999, el apoderado de la DIAN presentó recurso de reposición contra la Resolución 01 de 1999 en el aparte correspondiente a los intereses moratorios, el cual fue desatado mediante Resolución 08 de 26 de noviembre de 1999, confirmando la resolución recurrida. 8) El día 15 de marzo de 2000, se realizó traslado a la cuenta de la Dirección del Tesoro Nacional, por la suma de TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NUEVE PESOS ($3.691.648.409), según consta en la comunicación número 001510 de marzo de 2000, firmada por el Liquidador del Banco del Pacífico S.A. 9) La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – U.A.E. DIAN, el día 10 de abril de 2000, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85

del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 01 de fecha 20 de septiembre de 1999 -parcialy contra la Resolución 08 de 26 de noviembre de 1999 -total-, ambas proferidas por el Liquidador del Banco del Pacífico S.A. -en liquidación-, por no incluir éstas las acreencias relacionadas con intereses moratorios causados desde la toma de posesión del Banco por la Superintendencia Bancaria, hasta el momento del pago de lo adeudado por tal Banco con ocasión de la deuda contraída por recaudo de Impuestos Nacionales y Tributos Aduaneros. En el escrito de demanda, señala como normas violadas y concepto de la violación, lo siguiente: Violación de los artículos 95 de la Carta Política y 636 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 338 de la Constitución Nacional, el Congreso de la República, mediante Ley número 75 de 1986 (artículo 90), revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias hasta el 31 de diciembre de 1987 5 Expediente N° 14197 para adoptar entre otras medidas, las necesarias para el recaudo de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Del desarrollo de dichas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Extraordinario número 2503 de 1987 y entre sus disposiciones consagró los textos de los artículos 127 y 132, correspondientes a los artículos 801 y 636 del Estatuto Tributario respectivamente. El recaudo como parte de la función tributaria, en principio

debe adelantarla el Estado, sin embargo el artículo 801 del Estatuto Tributario, en aras de hacer el recaudo más ágil y de fácil acceso para los contribuyentes, previó que tal labor pudiera delegarse a las entidades financieras con su consecuente obligación de girar posteriormente los dineros recaudados al Banco de la República. En desarrollo del anterior artículo, se expidió la Resolución 770 de 22 de marzo de 1995, en la que se parte del principio del traslado de una función pública, cual es el recaudo de los gravámenes nacionales, a las entidades financieras; principio éste que quedó, a su vez plasmado en el convenio de recaudo suscrito por las partes. Todo lo anterior, para evidenciar que la relación existente entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con las entidades recaudadoras, no es una simple relación civil ni mercantil, sino que resulta ser una delegación de una función pública regida por normas especiales de derecho público y donde el convenio de recaudo no es más que una aceptación de la entidad financiera de prestar dicha función bajo los parámetros y condiciones señaladas en el Estatuto Tributario y demás normas concordantes. Aplicación de los artículos 95 de la Carta Política y 636 del Estatuto Tributario en las resoluciones demandadas. El texto del artículo 633 del Estatuto tributario, consagra la causación de los intereses moratorios hasta la consignación en el Banco de la República de los dineros recaudados por los bancos autorizados, producto del pago de impuestos y contribuciones arancelarias de los contribuyentes. La extemporánea consignación de los

dineros por parte del recaudador particular le ocasiona intereses en el monto que la ley determine, pues de lo contrario se generaría un enriquecimiento sin causa a favor del incumplido, en la misma cantidad de la pérdida real 6 Expediente N° 14197 sufrida por el erario. Los intereses como se afirmó son moratorios, no solamente por la pérdida de valor adquisitivo de la moneda sino de los perjuicios causados. En este sentido, las Resoluciones 01 de 1999 y 08 de 1999 transgreden el artículo 636 del Estatuto Tributario, así como el 95 de la Constitución al no contemplar el pago de tales intereses con carácter de moratorios. Violación del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Tanto la Resolución número 01/99 como la número 08/99, tienen por fundamento, no la aplicación directa de una norma del Estatuto Tributario, sino la deducción consagrada en el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que señala que con la toma de posesión del Banco por la Superintendencia Bancaria se entienden terminados los plazos de las obligaciones, sean civiles o comerciales. Al respecto, se reitera que la relación existente entre las partes no es una simple relación civil ni mercantil, sino que se trata de la delegación de una función pública regida por normas especiales de derecho público, donde el convenio bilateral celebrado no es más que la aceptación de la entidad financiera de prestar dicha función bajo los parámetros y condiciones señaladas en el Estatuto Tributario y demás normas concordantes. Se concluye, que las resoluciones demandadas aplicaron indebidamente lo dispuesto en el artículo 117 en

mención, previsto únicamente para convenciones civiles y mercantiles, pues interpretativamente lo extendieron a una delegación de una función pública regida por sus disposiciones especiales, como es el artículo 636 del Estatuto Tributario. Indebida sustentación de los actos administrativos en doctrinas no aplicables al caso. La doctrina emitida por la Superintendencia Bancaria sobre el tema y, que sirvió de base a las Resoluciones 01/99 y 08/99, no ha tratado las condiciones especiales que ahora se plantean, donde en ejercicio de una función pública se presentó incumplimiento en la entrega de dineros públicos por la entidad bancaria recaudadora. Pero, lo que no tuvo en cuenta el demandado fue que, de acuerdo con esa misma doctrina invocada para 7 Expediente N° 14197 negar las peticiones de la Administración de Impuestos, no es posible hablar de fuerza mayor que impida la entrega de los dineros, pues en virtud de las normas establecidas en la Legislación Tributaria se consagra una responsabilidad objetiva de las entidades recaudadoras, sin importar las causas que originen el incumplimiento. Finalmente, respecto del argumento doctrinal de no poderse conformar la masa si se siguieran calculando los intereses desde la toma de posesión del Banco por parte de la Superintendencia, se indica que aquello resulta desvirtuable toda vez que existe un ítem que prevé las “contingencias”, en cuyo renglón precisamente se han de incluir los intereses moratorios objeto de esta demanda. 10) El Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de fecha 17 de julio de 2003, decidió acceder a las súplicas de la demanda y en

consecuencia anular parcialmente la Resolución número 01 de 1999 y totalmente la identificada con el número 08 del año 1999, obligando al Banco del Pacífico S.A., al pago de los intereses moratorios causados a partir del 20 de septiembre de 1999 y hasta la fecha en que efectivamente se cancelaren los valores adeudados, a la tasa de interés fijada en el artículo 635 del Estatuto Tributario. Las razones que adujo el Tribunal para fundamentar su decisión fueron principalmente el que la entidad financiera, como particular, cumplía funciones administrativas que le habían sido atribuidas por la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, que las normas aplicables al caso –tratándose del ejercicio de una función administrativaresultaban ser las previstas por la autoridad pública titular de la función, tal como lo señala el artículo 801 del Estatuto Tributario y, finalmente que por tratarse del ejercicio de aquella función administrativa, la disposición contenida en el artículo 177 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, respecto de la fuerza mayor que impide la devolución de dineros en el evento de la toma de posesión, no resultaba aplicable por ser está reguladora de situaciones donde la relación es civil o comercial. 11) El día 26 de noviembre de 2003, el Banco del Pacífico S.A., encontrándose dentro del término legal previsto para el efecto, interpuso recurso de 8 Expediente N° 14197 apelación contra la sentencia emitida en primera instancia por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, exponiendo como motivos de la apelación los siguientes:

1. El análisis de los cargos de violación que fueron impetrados por la parte

demandante en contra de los actos administrativos demandados, parte de un supuesto absolutamente equivocado, cual es el de considerar que el Banco, al llevar a cabo el recaudo de impuestos y tributos aduaneros, habría ejercido una función administrativa. El apelante en primer lugar, efectúa un análisis del concepto de “gestión fiscal”, ya que dentro del mismo, insiste, se encuentra incluido el ejercicio de la actividad de recaudación de gravámenes. En aras de fundamentar su posición, cita el Concepto número 848 de 30 de julio de 1996 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en el que este hecho se hace evidente, así como la sentencia C-529 de 1993 de la Corte Constitucional, en la que se reitera este hecho. Acto seguido, manifiesta que mediante consulta identificada con el número 984 de 1997, el H. Consejo de Estado indica que la gestión fiscal es realizada por la Administración de Impuestos y no por los bancos y demás entidades que apenas cumplen una labor bancaria de recepción de dineros y documentos a nombre y por cuenta de la entidad estatal, razón por la cual concluye, que aquella gestión fiscal y, principalmente, la relacionada con la recaudación de tributos no recae nunca en cabeza de las entidades financieras. 1.1 El recaudo de tributos nacionales realizado por una entidad bancaria no implica el traslado del ejercicio de la gestión fiscal de recaudo de la Administración hacia tal entidad. Observa el Banco apelante, que teniendo en cuenta que la entidad financiera al realizar labores de recaudo de impuestos y demás tributos nacionales, lo hace en una condición de simple intermediario, llevando a cabo todas sus actuaciones a nombre y

representación de la Administración Tributaria, resulta viable concluir que se bien es cierto que físicamente quien está recaudando los dineros es al entidad financiera, jurídicamente ésta función administrativa siempre 9 Expediente N° 14197 permanece en cabeza de la entidad estatal. Fundamenta su posición citando providencia del H. Consejo de Estado de fecha 10 de julio de 1997, por la que se reitera la posición asumida en el concepto número 984 de 1997, emitido por la misma Corporación, antes referido y que agrega que ha de entenderse que las entidades financieras al recaudar pagos del contribuyente actúan por ficción legal, pues quien actúa es en realidad la entidad oficial. Concluye, observando que por el hecho físico consistente en que los bancos y demás entidades financieras autorizadas para el efecto recauden impuestos y demás tributos nacionales, en modo alguno se puede arribar a la conclusión que opera “ipso facto” o “ipso jure”, un traslado de funciones públicas de la DIAN a favor de esas entidades privadas, pues en ese caso los bancos jamás realizaron gestión fiscal alguna, como quiera que tal gestión, por virtud legal, siempre se mantienen en cabeza de la Administración de Impuestos. 1.2 Error en el que incurre el a quo, al determinar el régimen aplicable a la relación contractual que surgió entre el Banco y la Administración Tributaria, al celebrar el correspondiente convenio de recaudo de impuestos y tributos nacionales. Al respecto, indica la parte apelante que el hecho que el juzgador hubiere concluido erradamente que el Banco ejercía una función pública, también lo llevó a sostener, de forma equivocada, que el régimen

aplicable a la relación contractual surgida de la celebración del correspondiente convenio de recaudo, era el establecido en el Estatuto Tributario, especialmente el artículo 634, referente al cobro de intereses moratorios por la no cancelación oportuna de los impuestos y demás tributos nacionales. Las razones expuestas por el Banco para sustentar su posición se exponen seguidamente, así: 1.2.1. El banco al actuar como agente de transferencia en el recaudo de impuestos y tributos nacionales, llevó a cabo una operación netamente financiera, que se regula por las normas propias del derecho privado. Resalta el apelante, el texto del artículo 7º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual se refiere a las actividades de intermediación al autorizar a los bancos para 10 Expediente N° 14197 obrar como agentes de transferencia de bienes, esto es, como intermediarios entre quien da y quien recibe, añadiendo que la norma en comento, ha de ser entendida en concordancia con el artículo 800 del Estatuto Tributario, por el que se expresa que el Gobierno Nacional podrá recaudar total o parcialmente los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses, administrados por la DIAN, a través de bancos y demás entidades financieras. Ha de entenderse, observa, que el banco sirve de agente de transferencia entre la Administración de Impuestos y los contribuyentes, pero quien verdadera, real y jurídicamente efectúa la función de recaudo es el Gobierno Nacional, como quiera que el banco actúa en nombre y representación de aquél, como simple intermediario, ejerciendo la actividad bancaria a que hace referencia el artículo 7º del Estatuto

Tributario. Prueba adicional de que esta actividad para el banco es una operación netamente financiera y comercial, sin que ella involucre el desarrollo de una gestión fiscal, es el hecho que los dineros que se recaudan por concepto del pago de impuestos y demás tributos, desde el momento en el cual son recibidos por el banco privado hasta el momento en el que los consigna en cuenta especial del Banco de la República, se han de tener como dineros privados puesto que no adquieren el carácter de públicos. Es así, que el banco privado no maneja, en momento alguno, dineros públicos, razón por la que no es sujeto de proceso administrativo fiscal alguno. 1.3 Inexistencia total de pruebas en relación con la supuesta atribución de funciones administrativas a particulares. Las disposiciones contenidas en los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, de manera expresa y perentoria, señala el banco apelante regulan y determinan cuáles son las condiciones que deben reunirse y cumplirse para que los particulares puedan ejercer ciertas funciones administrativas, así como también indican cuáles son los requisitos y procedimientos que han de observarse y cumplirse para que opere esa transferencia de funciones administrativas desde los entes públicos hacia los respectivos particulares. En relación con este punto indica el Banco, que en el expediente no existe prueba alguna que pueda servir de 11 Expediente N° 14197 fundamento para acreditar el cumplimiento de las condiciones, requisitos o procedimientos consagrados y exigidos en los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, para que a un particular le pueda ser atribuido el ejercicio de determinadas funciones administrativas.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Con el objeto de pronunciarse en el proceso de la referencia, esta Agencia del Ministerio Público estima oportuno realizar el siguiente análisis a fin de determinar la legalidad de las resoluciones identificadas con los números 01 de 1999 y 08 del mismo año, ambas expedidas por el Liquidador del Banco del Pacífico S.A., por virtud de las cuales se negó el reconocimiento al pago de intereses de mora a la Administración Tributaria, causados por el atraso en el pago de impuestos y demás tributos nacionales, a partir de la toma de posesión de ésta entidad financiera. Sea lo primero realizar una somera síntesis acerca de la perspectiva constitucional de la consagración del ejercicio de las funciones administrativas por parte de los particulares, en aras de señalar los condicionamientos respecto a la procedencia de ésta figura y de establecer si efectivamente la recaudación de rentas y caudales públicos realizada por los bancos y entidades financieras corresponde o no al ejercicio de una de éstas funciones; Pues bien, “El Estado Social de Derecho, a diferencia del Estado liberal clásico, se edifica a partir de principios de solidaridad y participación, los cuales cobran vigencia para imponer la cooperación entre los hombres a fin de lograr la efectivización de sus derechos. Su consagración en la Carta, enunciada desde el primer artículo, busca primordialmente lograr la orientación de la política administrativa hacia la satisfacción de las necesidades básicas de la población; y no es algo casual o accidental, sino que responde a una larga historia de transformaciones institucionales ocurridas no sólo en nuestro orden jurídico 12 Expediente N° 14197 fundamental, sino también en las principales democracias constitucionales del

mundo(...). Este cambio de perspectiva significó el advenimiento de la actividad intervensionista del Estado, la cual requería de una respuesta jurídica apropiada que la enmarcase. Esta respuesta consistió en la consagración constitucional de un catálogo de derechos de contenido social, económico y cultural, y, a nivel institucional, en la creación de los mecanismos propios de la intervención dentro del marco de la democracia participativa. Toda vez que la Carta Política está concebida de manera que la parte orgánica sólo adquiere su sentido propio interpretada según principios y valores de la parte dogmática, tenemos entonces que la función pública que ella regula debe obedecer también a la particular axiología constitucional que propugna por la vigencia de los principios de solidaridad y participación. Por ello, la posibilidad del ejercicio de funciones públicas por parte de particulares encuentra su soporte constitucional en los mencionados principios, a la vez que viene a ser una de las formas de desarrollo concreto de los mismos. En efecto, lo que el Constituyente buscó fue ampliar en la mayor medida posible los espacios de participación democrática del pueblo en la toma de decisiones, así como el control del poder político, con el propósito de facilitar la consecución de los objetivos estatales referentes a la satisfacción de las necesidades básicas colectivas y de ampliar la democracia ”1. Se concluye de lo anterior, que la Carta Fundamental en desarrollo de los postulados que definen el Estado Social de Derecho, consagró la posibilidad del ejercicio de funciones administrativas por particulares con el objeto de dar plena operancia a ésta nueva concepción de Estado; explícitamente esta posibilidad se encuentra enmarcada en las disposiciones contenidas en los artículos 123,

210 y 365 constitucionales, de la siguiente manera: 1 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-866 de 1999, magistrado ponente

Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA.

13 Expediente N° 14197 Artículo 123 de la Carta Política. Inciso 3. “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Artículo 210 de la Carta Política. Inciso 2º. “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. Artículo 365 de la Carta Política. Inciso 2º. “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”. Es menester en este punto indicar, que no todas las funciones administrativas pueden ser atribuidas a los particulares; al respecto es preciso señalar, como primera medida que la función administrativa es aquella función atribuida a la Rama Ejecutiva del Poder Público, la cual tiene a la cabeza al Presidente de la República quien ejerce simultáneamente funciones como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa (artículo 115 de la Carta Fundamental). Sin embargo, todas las funciones mencionadas no son funciones propiamente administrativas, sino que corresponden a funciones políticas o gubernamentales y, en cuanto entrañan el ejercicio de la soberanía exclusiva del poder político, no son atribuibles a los particulares. Así pues, ha de concluirse que únicamente aquellas funciones que radiquen en la Rama

Ejecutiva del Poder Público y que sean consideradas propiamente administrativas son atribuibles a particulares. Empero, no todas las funciones consideradas propiamente administrativas son susceptibles de ser transferidas a particulares, puesto que la misma Constitución consagra una serie de limitaciones: en primer lugar, la Carta Política prohíbe la asignación de aquellas funciones que ella considera “exclusivas” de las autoridades administrativas; así por ejemplo, las funciones que ejerce la Fuerza Pública no son transferibles (artículo 216 Constitucional). En segundo término, la Constitución Nacional, prevé que la misma Ley excepcionalmente, señale condiciones delimitadoras para el ejercicio de la función administrativa por parte de particulares, con lo que se indica que el 14 Expediente N° 14197 legislador tiene cierta potestad para restringir tal atribución de funciones dentro de determinados ámbitos; ejemplo claro de lo anterior, puede encontrase en el artículo 10º inciso 2º de la Ley 489 de 1998, cuando observa respecto de ciertas funciones administrativas atribuibles a particulares que “el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función”. En tercer lugar, el artículo 6º de la Constitución Política, consagra que las autoridades administrativas sólo pueden atribuirle a los particulares aquellas funciones que son de su competencia. Por último, la atribución conferida al particular no puede nunca llegar al extremo de reemplazar totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de sus funciones, es decir, que no puede existir un despojo absoluto de la materia de su competencia. Concomitante con el cumplimiento de los supuestos generales referidos para la

efectiva atribución de funciones públicas a particulares, la autoridad titular de la función a atribuir ha de observar también de manera obligatoria otros requisitos, condiciones y procedimientos a fin de poder transferir la función pública; tales requisitos y procedimientos se encuentran hoy día consagrados en la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" y, especialmente en sus artículos 110, 111, 112, 113 y 114, a cuyo contenido se hará referencia más adelante. Ahora bien, realizadas las anteriores precisiones es menester centrarnos en una de aquellas funciones denominadas propiamente administrativas radicadas en la Rama Ejecutiva del Poder Público y que no encuentra limitación constitucional ni legal alguna para ser atribuida a particulares, la cual está 15 Expediente N° 14197 expresamente consagrada en el numeral 20 del artículo 189 Superior y, que es motivo de debate en el presente caso; el texto literal de la norma es el siguiente: Artículo 189 de la Carta Política. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa; (...) 20.Velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de acuerdo con las leyes. El Gobierno Nacional, desarrolla esta función administrativa a través de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, entidad ésta a la que le corresponde la asunción de tales funciones en virtud de la disposición

consagrada hoy día en el artículo 2º del Decreto 1693 de fecha 27 de junio de 1997, que dice: Artículo 2º, Decreto 1693 DE 1997. “La administración de impuestos de rentas y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduanas y demás impuestos internos de orden nacional, está a cargo de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. Ahora bien, mediante Ley 75 de 1986, el legislador revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para adoptar las medidas que considerare necesarias para el efectivo recaudo de los tributos nacionales administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por ser éste -como se advirtió anteriormenteel titular de la función administrativa de recaudación y administración de las rentas y caudales públicos. En desarrollo de tales facultades concedidas, el Presidente