PGN - ESTATUTO TRIBUTARIO - Concepto del ministerio público sobre el artículo 10, antes de

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acreditación de residencia fiscal en Colombia ESTATUTO TRIBUTARIO-Residencia para efectos fiscales ESTATUTO TRIBUTARIO-Concepto del Ministerio Público sobre el artículo 10, antes de la reforma de la Ley 1607 de 2012 en su art. 2° Para el Ministerio Publico, el artículo 10 del Estatuto Tributario (antes de la reforma introducida por el artículo 2 de la Ley 1607 de 2012), debía entenderse que la persona que aspiraba ser considerado como residente fiscal en el territorio colombiano tenía la obligación de permanecer continua o discontinuamente más de 180 días en el país, bajo el entendido que el día puede ser no hábil (deben contarse calendario) y mucho menos que deba completar las 24 horas. Basta que permanezca una fracción del mismo para considerar que permaneció en el territorio, aun si las 24 horas se interrumpen por su llegada o salida del país. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-En el caso sub judice deben ser declarados nulos por falsa motivación de la misma e indebida interpretación de las normas …, para la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos por falsa motivación de los mismos y la indebida interpretación de las normas en que se fundamentó la decisión administrativa. Con base en lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado decretar la nulidad de la Resolución 005263 del 26 de junio de 2013,

proferida por la Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional de la DIAN, a través de la cual se declaró improcedente la expedición de la certificación de residencia fiscal para el año 2012, del actor, así como la Resolución 006380 del 30 de julio de 2013, proferida por la misma dependencia por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra la Resolución 005263 del 26 de junio de 2013. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 068 2018-046557 Bogotá, D.C., Febrero 22 de 2018 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Actor: OSCAR ARROYO REVILLA Radicado: 110010327000201400001 00 (Interno 20729)

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Naturaleza del Negocio: Autoridades Nacionales Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS Mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

el apoderado del señor OSCAR ARROYO REVILLA solicitó a Sección Cuarta del Consejo de Estado, que se declare: 1.1. Nula la Resolución 005263 del 26 de junio de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional de la DIAN, través de la cual se negó por improcedente la expedición de la certificación de residencia fiscal para el año 2013, del señor OSCAR ARROYO REVILLA 1.2. Nula la Resolución 006380 del 30 de julio de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la Resolución 005263 del 26 de junio de 2013. 1.3. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho del actor aceptando que este cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 10 del E.T. para ser considerado como residente fiscal en Colombia. 1.4. Así mismo, declarar que el señor Arroyo Revilla fue residente fiscal en Colombia en el año 2012, para lo cual la DIAN deberá expedir la respectiva certificación. 1.5. Que se condene en costas a la demandada.

2. DE LA DEMANDA.

El apoderado del señor Oscar Arroyo Revilla expresa en su escrito de demanda, que: 2.1. El actor, en su calidad de ciudadano español e identificado con la cédula de extranjería 415.883, solicitó ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la certificación de acreditación de residencia fiscal en Colombia por haber permanecido en el territorio nacional prestando sus servicios profesionales ciento ochenta y cuatro (184) días

discontinuos, para lo cual adjunto los documentos requeridos por la DIAN. 2.2. Adicionalmente, adjunto un certificado migratorio del año 2012, donde se establece la permanencia en el territorio nacional (184 días), de acuerdo a las entradas y salidas del país registradas. 2.3. Como respuesta a la solicitud del actor, la Dirección de Gestión de Fiscalización Internacional expidió la Resolución 005863 de 2013, donde se declaró improcedente la expedición del certificado de acreditación de residencia fiscal en el territorio colombiano por el año 2012, pues según la DIAN no se acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el E.T para ello. 2.4. Una vez se presentó el recurso de reposición contra tal decisión por parte del apoderado de la parte demandante, este se resolvió mediante la expedición de la 006380 de 2013, donde se confirmaba la negativa a expedir la mencionada certificación por los motivos expuestos (tiempo menos de permanencia a 180 días). 2.5. Normas Violadas y Concepto de violación. Sostiene el actor que con la no expedición del certificado se han violado el artículos 3 del E.T al encontrarse vulnerados los principios al debido proceso, igualdad, e imparcialidad moralidad y economía. Igualmente, los artículos 10, y 742 del E.T por indebida o falsa motivación, 67, y 68 del Código Civil por indebida aplicación e interpretación el computo de los términos y plazos. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

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3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderado, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, y señalando: 3.1. Que el artículo 12 del Decreto 2053 de 1974, dispone: “La residencia fiscal consiste en la permanencia continua en el país por más de seis (6) meses en el año o periodo gravable o que se completen dentro de este; lo mismo que la permanencia discontinua por más de seis meses en el año o periodo gravable.

Se consideran residentes las personas naturales nacionales que conserven la familia o el asiento principal de sus negocios en el país. Aun cuando permanezcan en el exterior.” De lo anterior concluye la apoderada, que no son residentes las personas naturales de nacionalidad colombiana y domiciliados en el exterior, o las personas naturales de nacionalidad extranjera, cuando no cumplan con el periodo de permanencia por más de seis meses en forma continua o discontinua en el país. 3.2. Que el Demandante pretende acreditar su permanencia en el país por más de seis meses dentro del mismo periodo gravable, evento en el que por e ser discontinua se convierte en 180 días en el año gravable (6 meses por 30 días equivale a 180 días) y para contar la permanencia del señor Arroyo por en el país por días, le son aplicables los artículos 67 y 68 del Código Civil, según lo expresado en las sentencias del 17 de noviembre de 1995, C.P. Consuelo Sarria O. y 30 de agosto de 2007, M. P. Ligia López. 3.3. Que debe entenderse que en el conteo de los 180 días se tendrá en

cuenta el día de la llegada al país, siempre y cuando la persona permanezca 24 horas y que el día de salida no se cuenta por cuanto no se tiene ánimo de permanecer en el país. Para respaldar jurídicamente esta posición cita los articulo 60 y 61 del Código de Régimen Político y Municipal 3.4. Que Colombia y el Reino de España suscribieron un convenio para evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y patrimonio el cual fue aprobado en nuestro país por la Ley 1082 de 2006 y declarado constitucional por la sentencia C383 de 2008. 3.5. Así las cosas, para la DIAN el Actor solo permaneció en el territorio nacional 176 días, en razón a que la entidad no le contabilizó el último día de permanencia en cada una de sus salidas del país, pues no completo las 24 horas de permanencia diaria.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas citadas, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la interpretación correcta del artículo 10 del E.T. vigente para la época de los hechos, es decir, antes de la modificación introducida por el artículo 2 de la Ley 1607 de 2012.

El problema jurídico a dirimir es determinar si en la contabilización de los 180 días para obtener la certificación de residencia fiscal solo se pueden contabilizar los días en que el interesado permaneció las veinte cuatro (24) horas del día o si por el contrario basta que el solicitante haya permanecido en el territorio nacional una fracción del ese día. Lo primero que hay que señalar, es que el artículo 10 del Estatuto Tributario vigente

al momento de la permanencia en el país del señor Arroyo Revilla, es decir, año 2012 determinaba: … “RESIDENCIA PARA EFECTOS FISCALES. La residencia consiste en la permanencia continua en el país por más de seis (6) en el año o periodo gravable, o que se completen dentro de esté; Lo mismo que la permanencia discontinua por más de seis meses en el año o periodo gravable”… Nótese que la norma solo exigía una permanencia mínima de 6 meses, continua o discontinua a la persona para que pudiere obtener el certificado de residencia fiscal en Colombia, que en términos normales equivalen a 180 días calendario como bien lo señala la DIAN. Sin embargo, la norma no determina que para contabilizar un día este deba ser hábil y menos aún que la permanencia de la persona sea de veinticuatros horas, simplemente señala obliga a que haya permanecido en el territorio colombiano el día que se contabiliza, lo que significa que este puede ser una fracción del mismo. La contabilización que pretende hacer la DIAN no se ajusta a derecho, pues el Código de Régimen Político y Municipal también señala, que en los plazos de días estos se entienden hábiles, cuando la norma no expresa claramente que se trata de días corridos o calendario. La anterior interpretación desnaturalizaría el significado que el legislador le quiso dar a la norma, toda vez, que se refirió a meses para evitar las confusiones en que precisamente cae la DIAN, que es exigir lo que la norma no ha exigido. Tal interpretación atenta contra el principio que donde la norma no distingue no le es dado al intérprete diferenciar. Para el Ministerio Publico, el artículo 10 del Estatuto Tributario (antes de la reforma

introducida por el artículo 2 de la Ley 1607 de 2012), debía entenderse que la persona que aspiraba ser considerado como residente fiscal en el territorio colombiano tenía la obligación de permanecer continua o discontinuamente más de 180 días en el país, bajo el entendido que el día puede ser no hábil (deben contarse calendario) y mucho menos que deba completar las 24 horas. Basta que permanezca una fracción del mismo para considerar que permaneció en el territorio, aun si las 24 horas se interrumpen por su llegada o salida del país. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 Así las cosas, para la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos por falsa motivación de los mismos y la indebida interpretación de las normas en que se fundamentó la decisión administrativa. Con base en lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado decretar la nulidad de la Resolución 005263 del 26 de junio de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional de la DIAN, a través de la cual se declaró improcedente la expedición de la certificación de residencia fiscal para el año 2012, del señor OSCAR ARROYO REVILLA , así como la Resolución 006380 del 30 de julio de 2013, proferida por la misma dependencia por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra la Resolución 005263 del 26 de junio de 2013.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho este despacho solicita declarar que el señor OSCAR ARROYO REVILLA, fue residente fiscal en Colombia durante el año 2013 Igualmente, se solicita a esa a la Corporación no condenar en costas, pues no se acreditó ningún gasto ni expensas judiciales. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado