PGN - ESTATUTO TRIBUTARIO - Establece una multa para los contribuyentes obligados a sumini

Concepto 197 - 385040 - 2015 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2015 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Sanción por no suministrar información en medios magnéticos ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS-Impuso sanción por no suministrar información en medios magnéticos ESTATUTO TRIBUTARIO-Sanción por no suministrar información en el plazo establecido/ESTATUTO TRIBUTARIO-Establece una multa para los contribuyentes obligados a suministrar información/ESTATUTO TRIBUTARIO-Regula la imposición de la multa mediante resolución independiente y gradual El artículo 631 del E.T. establece, una vez el Director de la DIAN lo dispone, la obligación de presentar la información contenida en los literales que lo componen, a cargo de las personas o entidades, con el fin de efectuar estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos, y en medios magnéticos, según se supere el valor límite del patrimonio bruto o los ingresos brutos previsto para el respectivo año. (Parágrafos 1°, 2° y 3°) En armonía con el precepto anterior, el artículo 651 del E.T. establece a cargo de los obligados a informar, entre otras, la sanción por no suministrar información en el plazo establecido, y prevé que se calcule una multa: a) hasta por la suma allí indicada, la cual se actualiza y sirve de límite, fijada con base en estos criterios: - hasta el 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información, - cuando no se cuente con una base para tasarla o la información no tenga cuantía, se

calcula hasta el 0.5% de los ingresos netos, en caso de que no haya base para tasarla o la información no tuviera cuantía, o del patrimonio bruto del año inmediatamente anterior, sino existieren ingresos, o b) el desconocimiento de los costos, rentas exentas, y demás allí indicados cuando la información se refiera a éstos conceptos. Regula su imposición mediante resolución independiente, previo traslado de cargos y autoriza la reducción al 10% del valor determinado en el literal a) si la omisión se subsana antes de notificar la sanción, una vez se cumplan los requisitos allí indicados, así como al 20% después de notificada. Señala para tal efecto presentar un memorial de aceptación de la sanción reducida acreditando haberla subsanado y pagado o un acuerdo de pago de la misma. La norma anterior es clara al consagrar: (i) la sanción por no informar de manera ‘gradual’ a partir de la expresión ‘hasta’ que emplea para el monto y el porcentaje fijado como criterio de cálculo, y (ii) la ‘reducción’ del valor obtenido en el porcentaje indicado según se acepte antes o después de notificada la respectiva resolución, previos los requisitos de: aceptación, subsanar la omisión y pago o acuerdo de pago. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 CONTRIBUYENTE-Condición especial para el cumplimiento del término especial de pago de impuestos, tazas y contribuciones

1.1. Sobre la ley 1430 de 2010. Confirió en el artículo 48 a favor de los contribuyentes de impuestos, tasas y contribuciones en mora por obligaciones causadas en los años gravables 2008 y anteriores, el derecho a solicitar, ‘únicamente con relación a esas obligaciones’, como condición especial de pago: - pagar de contado el total de la obligación principal más intereses y sanciones actualizadas, con reducción al cincuenta por ciento (50%) del valor de los intereses de mora causados hasta la fecha del correspondiente pago y de las sanciones. Es decir, que el beneficio consistía en que los contribuyentes en mora por obligaciones de 2008 y años anteriores tenían derecho a ‘solicitar’ como condición para pagar de contado el total de la obligación más intereses y sanciones actualizadas, la reducción en 50% de (i) los intereses de mora y (ii) las sanciones. OBLIGACIÓN TRIBUTARIA-Beneficio Este beneficio estaba referido entonces a la obligación tributaria adeudada con intereses y sanciones, respecto de la cual adquirían la reducción de intereses de mora y de las sanciones respecto de la misma, pues así lo dispuso la norma al indicar que dicho beneficio era ‘únicamente con relación a esas obligaciones’. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-En el presente caso es procedente Se observa que cuando esa seccional de impuestos decidió el 27 de mayo de 2011 en la resolución 900083 demandada como recurso de reconsideración el escrito en que la demandante aceptó la sanción y solicitó reducirla, faltaba cumplir el requisito del ‘pago’ de la

sanción reducida, que según la norma (art. 651 E.T.) correspondía al 20% porque había sido notificada, esto es, $71’289.000 ($356’445.000 x 20%), pago que la actora debió efectuar dentro de los dos (2) meses a esa notificación. En ese orden, la actora no podía acceder a la reducción que solicitó porque no cumplió con el requisito del pago por el valor que legalmente correspondía. Tampoco procedía el beneficio de la ley 1430 de 2010 porque fue previsto respecto de ‘obligaciones tributarias atrasadas y con intereses y sanciones’, conforme al examen antes efectuado sobre el alcance de tal norma, aspecto diferente al presente caso en que se trata de la imposición de una sanción en forma independiente que no fue modificada por dicha ley. No obstante que la sanción no se puede reducir como lo solicita la actora apelante, en criterio del Ministerio Público el 5% que aplicó la administración se debe ‘graduar’ a un porcentaje inferior a consideración del Consejo de Estado, que bien puede ser del 0.5%, cuyo resultado no supere el valor de $296’640.000 al que fue reducida en reconsideración. Lo anterior es procedente en atención a que el contribuyente suministró la información antes del pliego de cargos, conforme lo reconoció la administración expresamente en reconsideración, y la manifestación expresa de la actora de aceptarla y proceder a pagarla reducida, aun cuando no hubiera cumplido este último requisito, que no es impedimento para la gradualidad propuesta. 3 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 08001233100020110109501

Radicado: 21923

Asunto: Impuesto Renta – Sanción no informar – Aceptación – Recurso reconsideración

Actor: DROGUERIA LTDA.

De conformidad con los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La administración de impuestos de Barranquilla, previo pliego de cargos, profirió el 23 de abril de 2010 la resolución 000453 por medio de la cual impuso sanción a la sociedad Droguería Farmacia Torres Ltda., en cuantía de $356’445.000, por no suministrar información en medios magnéticos en relación con el año gravable 2006.

Dicha dependencia confirmó esa sanción mediante la resolución 900083 del 27 de mayo de 2011 al decidir el recurso de reconsideración, aunque la redujo a $296’640.000.

2. La sociedad interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de obtener la devolución de $152’973.000, indexados y con intereses, los cuales pagó al acogerse a la ley 1430 de 2010.

Citó como vulnerados los artículos 29 constitucional; y 651 del E.T. En el concepto de violación adujo que había subsanado la omisión antes de recibir la

notificación del pliego de cargos y solicitó la reducción de la sanción sin oponerse, pero se le tramitó como recurso de reconsideración, lo cual vulneró el debido 4 proceso. Agregó que era posible oponerse a la liquidación del valor de la sanción mediante recurso y solicitar a la vez acogerse a la sanción reducida.

3. El tribunal administrativo de Atlántico profirió sentencia el 27 de junio de 2014, en la cual negó las pretensiones.

Consideró que la reducción de la sanción al 10% dependía de las circunstancias de cada caso y la colaboración del contribuyente y que aun cuando la solicitó no cumplió con el requisito de pago exigido como condición para obtenerla. Agregó que la causación del daño a la administración para aplicar la sanción estaba referida a la información con errores, según la sentencia C-160 de 1998.

4. La parte actora interpuso recurso de apelación con fundamento en que la sentencia al afirmar que no había pagado el valor de la sanción reducida, no comprendió que se acogió al beneficio indicado en el artículo 48 de la ley 1430 de 2010 y por ello realizó el pago del 50% de la misma, e hizo uso del derecho a reducirla al 10% al subsanar la omisión antes de la resolución sanción y solicitar graduarla, sin recurrirla.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si la actora cumplió los requisitos para reducir la sanción impuesta y si podía acceder al beneficio de la ley 1430 de 2010.

1. Sobre la sanción por no informar.

El artículo 631 del E.T. establece, una vez el Director de la DIAN lo dispone, la obligación de presentar la información contenida en los literales que lo componen, a cargo de las personas o entidades, con el fin de efectuar estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos, y en medios magnéticos, según se supere el valor límite del patrimonio bruto o los ingresos brutos previsto para el respectivo año. (Parágrafos 1°, 2° y 3°) 5 En armonía con el precepto anterior, el artículo 651 del E.T. establece a cargo de los obligados a informar, entre otras, la sanción por no suministrar información en el plazo establecido, y prevé que se calcule una multa: a) hasta por la suma allí indicada, la cual se actualiza y sirve de límite, fijada con base en estos criterios: - hasta el 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información, - cuando no se cuente con una base para tasarla o la información no tenga cuantía, se calcula hasta el 0.5% de los ingresos netos, en caso de que no haya base para tasarla o la información no tuviera cuantía, o del patrimonio bruto del año inmediatamente anterior, sino existieren ingresos, o b) el desconocimiento de los costos, rentas exentas, y demás allí indicados cuando la información se refiera a éstos conceptos. Regula su imposición mediante resolución independiente, previo traslado de cargos y autoriza la reducción al 10% del valor determinado en el literal a) si la omisión se subsana antes de notificar la sanción, una vez se cumplan los requisitos allí

indicados, así como al 20% después de notificada. Señala para tal efecto presentar un memorial de aceptación de la sanción reducida acreditando haberla subsanado y pagado o un acuerdo de pago de la misma. La norma anterior es clara al consagrar: (i) la sanción por no informar de manera ‘gradual’ a partir de la expresión ‘hasta’ que emplea para el monto y el porcentaje fijado como criterio de cálculo, y (ii) la ‘reducción’ del valor obtenido en el porcentaje indicado según se acepte antes o después de notificada la respectiva resolución, previos los requisitos de: aceptación, subsanar la omisión y pago o acuerdo de pago. 1.1. Sobre la ley 1430 de 2010. Confirió en el artículo 48 a favor de los contribuyentes de impuestos, tasas y contribuciones en mora por obligaciones causadas en los años gravables 2008 y 6 anteriores, el derecho a solicitar, ‘únicamente con relación a esas obligaciones’, como condición especial de pago: - pagar de contado el total de la obligación principal más intereses y sanciones actualizadas, con reducción al cincuenta por ciento (50%) del valor de los intereses de mora causados hasta la fecha del correspondiente pago y de las sanciones. Es decir, que el beneficio consistía en que los contribuyentes en mora por obligaciones de 2008 y años anteriores tenían derecho a ‘solicitar’ como condición para pagar de contado el total de la obligación más intereses y sanciones actualizadas, la reducción en 50% de (i) los intereses de mora y (ii) las sanciones.

Este beneficio estaba referido entonces a la obligación tributaria adeudada con intereses y sanciones, respecto de la cual adquirían la reducción de intereses de mora y de las sanciones respecto de la misma, pues así lo dispuso la norma al indicar que dicho beneficio era ‘únicamente con relación a esas obligaciones’. Esa reducción de la sanción al 50% por obligaciones adeudadas del 2008 y anteriores es diferente de la reducción al 10% de la sanción por no informar del artículo 651 del E.T. que no fue modificada por dicho artículo 48, y en todo caso era más gravosa.

2. El caso concreto.

La administración de impuestos de Barranquilla (Atlántico) impuso a la actora ‘sanción por no informar’ en cuantía de $356’445.000 mediante la resolución 000453 demandada. La contribuyente presentó dentro del término para impugnarla, dos escritos de la misma fecha (26 de junio/2010): en uno aceptó la sanción y solicitó reducirla al 10% porque había presentado la información antes del pliego de cargos, y en el otro pidió la formalización de un acuerdo de pago, para lo cual anunció como garantía una póliza de seguros o un inmueble.1 1 Folios 37 – 39 expediente. 7 La citada administración le solicitó mediante acto del 16 de julio de 2010 los requisitos para acceder a esa solicitud dentro del plazo de diez días que concedió, entre ellos el pago del 30% de la deuda como cuota inicial. En ese documento se especificaron en manuscrito las siguientes sumas2: - sanción $356’445.000 - (ilegible - baja al 10%) $35’645.000

• Inicial 30% $10’694.000.

Dicho cálculo no aparece desvirtuado por la administración de impuestos de Barranquilla y lo cierto es que la actora consignó mediante recibos oficiales de pago los siguientes valores3: - $10’694.000 el 29 de octubre de 2010, y - $142’973.000 el 29 de junio de 2011 Se observa que cuando esa seccional de impuestos decidió el 27 de mayo de 2011 en la resolución 900083 demandada como recurso de reconsideración el escrito en que la demandante aceptó la sanción y solicitó reducirla, faltaba cumplir el requisito del ‘pago’ de la sanción reducida, que según la norma (art. 651 E.T.) correspondía al 20% porque había sido notificada, esto es, $71’289.000 ($356’445.000 x 20%), pago que la actora debió efectuar dentro de los dos (2) meses a esa notificación. En ese orden, la actora no podía acceder a la reducción que solicitó porque no cumplió con el requisito del pago por el valor que legalmente correspondía. Tampoco procedía el beneficio de la ley 1430 de 2010 porque fue previsto respecto de ‘obligaciones tributarias atrasadas y con intereses y sanciones’, conforme al examen antes efectuado sobre el alcance de tal norma, aspecto diferente al presente caso en que se trata de la imposición de una sanción en forma independiente que no fue modificada por dicha ley. 2 Folio 43 expediente. 3 Folios 44 y 46 expediente. 8 No obstante que la sanción no se puede reducir como lo solicita la actora apelante,

en criterio del Ministerio Público el 5% que aplicó la administración se debe ‘graduar’ a un porcentaje inferior a consideración del Consejo de Estado, que bien puede ser del 0.5%, cuyo resultado no supere el valor de $296’640.000 al que fue reducida en reconsideración. Lo anterior es procedente en atención a que el contribuyente suministró la información antes del pliego de cargos, conforme lo reconoció la administración expresamente en reconsideración, y la manifestación expresa de la actora de aceptarla y proceder a pagarla reducida, aun cuando no hubiera cumplido este último requisito, que no es impedimento para la gradualidad propuesta. En tal caso, se deben tener en cuenta las sumas pagadas por la actora para imputarlas al valor que resulte como sanción a su cargo. En consecuencia se debe anular parcialmente la actuación demandada y graduar la sanción. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada, y anular parcialmente la actuación demandada en el sentido anotado. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado