PGN - ESTATUTO TRIBUTARIO - Exige la factura o el documento equivalente para la procedenci

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impuesto sobre la renta ESTATUTO TRIBUTARIO-Dividendos y participaciones …, claramente se infiere que para que los dividendos y participaciones no constituyan renta o ganancia ocasional estos debieron haber sido objeto de declaración en cabeza de la sociedad que los reparte, esto tiene como fin el evitar la doble tributación. De ahí, que la procedencia de este ingreso como no constitutivo no operan ipso iure o pleno derecho y depende exclusivamente de que dicho ingreso hayan sido objeto de tributación en cabeza de la sociedad pagadora, si esto no se prueba, serán objeto de tributación en cabeza de aquel que los percibe. ESTATUTO TRIBUTARIO-Dispone sobre las Expensas CONSEJO DE ESTADO-Define las expensas necesarias Al respecto, el Consejo de Estado, ha entendido: por expensas necesarias, los gastos que se generan forzosamente en el actividad productora de renta, sin los cuales no se obtendría la renta; por relación de causalidad, el vínculo causa-efecto entre el gasto y la actividad generadora de renta; y por proporcionalidad, que la magnitud del gasto dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta), tenga un relación acorde a la actividad comercial desarrollada y la costumbre mercantil en el sector. ESTATUTO TRIBUTARIO-Procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta DEMANDANTE-Solicita como deducción una suma de dinero por concepto de honorarios profesionales por servicios relacionados por peritajes y avalúos para compra de inmuebles/PRUEBA-Es impertinente por cuanto no tiene relación con el asunto materia del proceso fiscal adelantado al demandante

En el caso concreto, el demandante pidió como deducción la suma de $ 9.600.000 pagada a …, por concepto de honorarios profesionales por servicios relacionados por peritajes y avalúos para la compra de inmuebles inherentes a la producción de renta, para probar este hecho aporto la declaración del impuesto de renta y complementarios del señor …, este denuncio rentístico, es un informe fiscal de la situación económica del contribuyente quien lo elabora de manera privada, en el deberá declarar los ingresos percibidos dentro del periodo fiscal, que va de 1 de enero al 31 de diciembre del respectivo año, luego se excluyen los ingresos no gravados, y se detraen los costos y deducciones que la ley permite, para así, determinar la renta líquida gravable sobre la cual, calculará el impuesto a cargo, en consecuencia este documento lo único que prueba, es la situación fiscal del señor…, con relación al impuesto que lo origina. …, la prueba aportada resulta impertinente, puesto que no tiene relación con el asunto materia del proceso fiscal adelantado al demandante, de ahí, que sea inútil, pues no permite establecer ninguno de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, en relación a la deducción frente a la actividad económica del demandante. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23030 2 PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA-Operatividad en materia tributaria De las normas mencionadas, podemos concluir que a diferencia del derecho penal, en

materia tributaria el principio de libertad probatoria opera de manera excepcional, puesto que se le da preminencia a la tarifa probatoria que el legislador determine en la ley tributaria, es decir, que ciertas circunstancias o hechos solo pueden ser probados, a través de los mecanismos expresamente señalados en la ley, y en ausencia de una regulación al respecto se permite el uso de los demás medios de prueba. ESTATUTO TRIBUTARIO-Exige la factura o el documento equivalente para la procedencia de los costos y deducciones/DOCUMENTO EQUIVALENTE A LA FACTURA-Es aquel documento soporte que reemplaza a la factura, en las operaciones económicas realizadas con no obligados a facturar/DOCUMENTO EQUIVALENTE A LA FACTURA-Puede ser expedido por el vendedor del producto o servicio o elaborado por el adquiriente de los mismos/MIHI FACTUM EGO TIBI JUS-Aforismo latino que traduce dame las pruebas que yo te daré el derecho De ahí, que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, exija la factura o el documento equivalente para la procedencia de los costos y deducciones. El documento equivalente a la factura, es aquel documento soporte que reemplaza a la factura, en las operaciones económicas realizadas con no Obligados a facturar. El documento equivalente puede ser expedido por el vendedor del producto o servicio, o elaborado por el adquiriente de los mismos, el cual debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 6 del decreto 1165 de 1996 o en el artículo 3 del decreto 522 de 2003 según sea el caso. Requisitos que no cumple la prueba aportada, puesto que en la declaración juramentada, no se

puede identificar la fecha de la supuesta operación, la descripción de los bienes o servicios, el valor total de la transacción, entre otros, hechos que deben ser identificados en el documento equivalente, puesto que permiten el desarrollo de las actividades de fiscalización, para poder establecer, la realidad de la operación económica y esta cumplen con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, toda vez, que es el nivel de detalles, el que permite al menos identificar los requisitos de ley. Finalmente ha de aplicarse el aforismo latino da mihi factum ego tibi jus, “dame las pruebas que yo te daré el derecho”, el juez debe calificar jurídicamente los hechos debidamente probados dentro del proceso y establecer la consecuencia jurídica de ello, y no se le puede otorgar consecuencias jurídicas a hechos que no han sido probados en debida forma, por aquel que alega tener derecho. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23030 3 Concepto 221-2017-700934 Bogotá D.C., 10 de Agosto del 2017 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dra. MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 250002337000201500397 01

Radicado: (23030)

Asunto: Impuesto de Renta

Actor: ARTURO HERNANDO ALBA CORREA

Demandado: U.A.E. DIAN

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

1. ASPECTOS RELEVANTES 1.1. El 4 de mayo de 2010, el actor presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, con un saldo a pagar de $ 201.000. 1.2. Mediante el Requerimiento Ordinario No. 322392012000565 del 22 de junio de 2012, la accionada solicitó información al actor, respecto de la declaración de renta del año 2009 (folios 82 y 83 c a). 1.3. El 3 de agosto de 2012, la DIAN profirió el Requerimiento Especial No. 322392012000248, el cual propuso modificar la declaración del impuesto a la renta del año 2009 liquidando un saldo pagar de $ 229.381.000, al que se le dio oportuna respuesta (folios 101 a 112 c a). 1.4. El 29 de abril de 2013 la División de Gestión de Liquidación practicó la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412013000254 (folios 158 al 172 c a). contra la cual se interpuso el recurso de reconsideración, que fue decidido a

través de la Resolución Nro. 900.043 de 21 de mayo de 2014 (folios 196 al 203). Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23030 4

2. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “A”, mediante sentencia del 09 de febrero de 2017, negó las pretensiones de la demanda al solucionar los siguientes problemas jurídicos: 2.1. Del reconocimiento de los ingresos no constitutivos de renta.

El demandante pretende que se acepte como ingreso no constitutivo de renta la suma de $ 36.480.000, recibida en calidad de socio a título de participación en utilidades de la firma Ingeniería y Servicios Petroleros, para lo cual, aporta una certificación expedida por la revisora fiscal de la sociedad y otra por el representante legal (folios 58 y 183), revisadas las certificaciones, estas no cumplen con lo requerido en el artículo 48 del Estatuto Tributario, toda vez, que de ellas no se puede inferir que las participaciones canceladas correspondan a utilidades que previamente fueron declaradas en cabeza de la sociedad. Además, en la declaración de renta de la sociedad (folio 191), únicamente se reporta una renta líquida de $243.308.000, al paso que la utilidad indicada en las certificaciones, es por $800.000.000, cifra que difiere en cuantía de $ 556.692.000, razón por la

cual, no prospera el cargo. 2.2. De los gastos como deducciones a título de expensas necesarias proporcionales y relacionadas con la actividad productora de renta. Dentro del proceso el demandante solicitó que se reconocieran las siguientes deducciones por tener relación de y proporcionalidad con la actividad productora de renta: a) la suma de $ 9.600.000 pagadas Julio Alberto Paez Fernández por concepto de honorarios profesionales en servicios relacionados con peritaje y avalúos para la compra de inmuebles para la producción de renta, para lo cual allegó como prueba la declaración de renta del mencionado señor, y b) las sumas canceladas a Luis Felipe Castañeda González, así: $ 12.000.000 por concepto de asistencia y gestión administrativa en relación con la actividad económica del contribuyente, y $26.156.000 que corresponden a administración, mantenimiento, compra de materiales y representaciones locativas de inmuebles de propiedad del actor, a fin de ponerlos en condiciones de producir renta, como prueba, aportó un escrito bajo la gravedad de juramento en el que este manifestó que en el año gravable 2009, recibió del demandante la suma de $ 28.156.000 y que no es declarante del impuesto de renta y complementarios. La normatividad tributaria es clara en señalar que cuando se alega un gasto como deducible es necesario probar la incidencia que ha tenido en la actividad productora de renta del contribuyente. En consecuencia, es el contribuyente quien tiene la carga de la prueba para llevar al convencimiento de que dichos gastos son procedentes, en tanto cumplen los presupuestos establecidos en la norma. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23030 5 En el caso de los gastos pagados a Julio Alberto Paez, lo único que anexó fue la declaración de renta del año gravable 2009 de ese contribuyente, documento con el cual no se puede constatar la existencia del gasto, y mucho menos la relación de causalidad entre gastos y la actividad productora de renta, como tampoco la necesidad, ni la proporcionalidad, razón por la cual no es procedente dicho gasto. Frente a los gastos pagados a Luis Felipe Castañeda, la simple declaración juramentada de este no es prueba idónea para acreditar la existencia de la deducción alegada, como tampoco la relación de causalidad con la actividad productora de renta, la necesidad y la proporcionalidad, a la luz de lo dispuesto en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, siendo impertinente la prueba aportada. Es más advierte el a quo que contrastada la declaración juramentada con lo solicitad por el demandante a título de deducción, no hay coincidencia, pues el declarante manifestó haber recibió $ 28.156.000 y el contribuyente pretende deducir $ 38.156.000, razón por la cual, tampoco es pertinente dicho gasto.

3. DEL RECURSO DE APELACIÓN A pesar de los argumentos expuestos por el Tribunal, la parte demandante apeló la decisión con fundamento en los siguientes argumentos: 3.1. Del reconocimiento de los ingresos no constitutivos de renta Para el reconocimiento de los dividendos como ingresos no gravados el artículo 48 del Estatuto Tributario, no exige prueba distinta, al hecho de que

los dividendos hayan sido declarados en cabeza de la sociedad contribuyente, y los dividendos pagados al demandante corresponden utilidades de la citada sociedad, los cuales fueron declarados en el año gravable 2009, sin que importe para el caso que nos ocupa el valor de la renta líquida de la sociedad, que evidentemente es inferior al valor de la utilidad expresada en la certificación, por la suma de $ 800.000.000, para el año 2009. 3.2. Frente a los gastos pagados al señor Julio Alberto Páez Flórez. El demandante tiene como actividad económica la 0090 que corresponde a rentista de capital, puesto que sus ingresos provienen de intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y en general, todo cuanto represente rendimiento de capital o diferencia del valor invertido o aportado, y el valor futuro y/o pagado. Adicionalmente es un reconocido comerciante de bienes muebles e inmuebles, en la ciudad de Bogotá y otras ciudades del Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23030 6 país, y como propietario de estos inmuebles los ha destinado para su explotación comercial en forma lícita y apegada a la ley. Los gastos pagados al señor Julio Alberto Páez Flórez, fueron necesarios, y de forzoso cumplimiento, y además indispensables, pues sin los peritajes y los avalúos de los inmuebles, no se había podido verificar el valor comercial de los inmuebles, y la favorabilidad o conveniencia de la compra de los mismos, por lo que, el gasto

tienen plena relación de causalidad y fueron proporcionales, según la costumbre generalizada y de práctica común en el mercado inmobiliario de la ciudad. 3.3. Frente a los gastos pagados al señor Luis Felipe Castañeda. Los pagos realizados al señor Castañeda, fueron expensas necesarias para el desarrollo de las actividades comerciales del demandante, pues sin ellos, no se habría podido perfeccionar la compra de inmuebles, su administración, mantenimiento, reparaciones locativas, para ponerlos en condiciones de producir renta. Igualmente, estos pagos tiene una evidente relación de causalidad con las actividades del contribuyente, pues varios de los inmuebles comprados, estaban en lamentables condiciones de conservación, y gracias a las labores realizadas por el señor Castañeda se pudo lograr su restauración y adecuación, para entregarlos en arrendamiento unos y otros en venta, todos estos pagos, se realizaron con criterios de proporcionalidad y razonabilidad, no se debe desconocer, como prueba la declaración juramentada, y se debe tener en cuenta que en ella se declaró que por dichos conceptos se pagó la suma de $ 28.156.000. Como consecuencia del fallo proferido, se está produciendo un perjuicio económico exorbitante, por la desproporcionalidad de los valores y las multas cobrados injustamente por la DIAN. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, atendiendo las razones de las inconformidades expresadas por la parte demandante, contra lo decidido por el Tribunal de primera instancia. El debate central está referido a: Determinar si es procedente la modificación que la Administración de impuestos

efectuó a las declaraciones de renta del año 2009 del demandante en los conceptos: a) Desconocimiento de los ingresos no constitutivos de renta por valor de $ 36.480.000; b) Desconocimiento del gasto pagado a Julio Alberto Fernández por concepto de honorarios profesionales por valor de $ 9.600.000; y c) Desconocimiento del gasto pagado a Luis Felipe Castañeda González por concepto de honorarios profesionales por valor total de $ 38.156.000, de los cuales $ 12.000.000 son por concepto de asistencia y gestión administrativa y $ Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23030 7 26.156.000 son por concepto de administración, mantenimiento, compra de materiales y reparaciones locativas. Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público rinde concepto en los siguientes términos: a) Respecto del desconocimiento de los ingresos no constitutivos de renta por valor de $ 36.480.000. El artículo 48 del Estatuto Tributario, vigente a la época de los hechos, disponía: “Los dividendos y participaciones percibidos por los socios, accionistas, comuneros, asociados, suscriptores y similares, que sean personas naturales residentes en el país, sucesiones ilíquidas de causantes que al momento de su muerte eran residentes en el país, o sociedades nacionales, no constituyen renta ni ganancia ocasional. Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, tales dividendos y participaciones deben

corresponder a utilidades que hayan sido declaradas en cabeza de la sociedad…” (Subrayado fuera de texto). Del texto normativo, claramente se infiere que para que los dividendos y participaciones no constituyan renta o ganancia ocasional estos debieron haber sido objeto de declaración en cabeza de la sociedad que los reparte, esto tiene como fin el evitar la doble tributación. De ahí, que la procedencia de este ingreso como no constitutivo no operan ipso iure o pleno derecho y depende exclusivamente de que dicho ingreso hayan sido objeto de tributación en cabeza de la sociedad pagadora, si esto no se prueba, serán objeto de tributación en cabeza de aquel que los percibe. Si bien es cierto, conforme al artículo 746 del ibídem: “Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas, o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley lo exija.” La liquidación privada de la demandante estuvo amparada por dicha presunción de veracidad hasta el momento en que la administración le solicitó comprobación especial respecto a los renglones a modificar, momento en el cual la carga de la prueba pasó a ser del contribuyente. Por lo tanto, este se encontraba en la obligación de soportar en debida forma el hecho declarado, teniendo que asumir la consecuencia de la deficiencia probatoria. Más aún, cuando el artículo 786 ibídem, exige la comprobación del hecho que hace que el ingreso no sea constitutivo de renta. En el caso particular, tal y como lo evidencia el a quo, tanto la certificación emitida

por el revisor fiscal de la empresa de Ingeniería y Servicios Petroleros (folio 58), como la certificación del gerente de la empresa (folio 183), no certifican que las utilidades objeto de reparto a favor de los socios, correspondan a utilidades declaradas en cabeza de la sociedad. Incluso como en la certificaciones no se Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23030 8 logra identificar el periodo en el cual fueron obtenidas dichas utilidades, lo natural, es entender que las misma son fruto de la actividad desarrollada durante el año 2009, si esto es así, y se compara con utilidad declarada fiscalmente por dicha vigencia (renta líquida gravable, folio 191), se evidencia que existe una diferencia en cuantía de $556.692.000, hecho que tiene relevancia, puesto que nos da a entender, que la sociedad no ha tributado sobre la utilidad repartida a los socios. Por lo tanto, la prueba aportada resultó inútil, pues no permite llevar a la convicción de que dichos dineros fueron objeto de imposición en cabeza de la sociedad pagadora, solo son prueba del ingreso como tal, pero no de su condición de ingreso no constitutivo de renta. En este punto ha de aplicarse el aforismo latino da mihi factum ego tibi jus, “dame las pruebas que yo te daré el derecho”, el juez debe calificar jurídicamente los hechos debidamente probados dentro del proceso y establecer la consecuencia jurídica de ello, y no se le puede otorgar consecuencias jurídicas a hechos que no han sido probados en debida forma, por

aquel que alega tener derecho. b) Respecto del desconocimiento de los gastos pagados a Julio Alberto Páez Fernández por concepto de honorarios, por valor de $9.600.000 y Luis Felipe Castañeda González por concepto de gestión administrativa y reparaciones locativas por valor de $ 38.156.000. El artículo 107 del Estatuto Tributario dispone: “Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes.” (Subrayado fuera de texto) Al respecto, el Consejo de Estado1, ha entendido: por expensas necesarias, los gastos que se generan forzosamente en el actividad productora de renta, sin los cuales no se obtendría la renta; por relación de causalidad, el vínculo causa-efecto entre el gasto y la actividad generadora de renta; y por proporcionalidad, que la magnitud del gasto dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta), tenga un relación acorde a la actividad comercial desarrollada y la costumbre mercantil en el sector. Por su parte, el artículo 771-2 ibídem establece que: “Para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requerirá de facturas con

el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario. Tratándose de documentos equivalentes se deberán cumplir los requisitos contenidos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario. 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia de 5 de octubre de 2016. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Expediente 25000-23-27-000-2010-00221-01 (19366). Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23030 9 Cuando no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que pruebe la respectiva transacción que da lugar a costos, deducciones o impuestos descontables, deberá cumplir los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca….”(Subrayado fuera de texto) De manera que cuando un contribuyente solicita el reconocimiento de una deducción, debe aportar el material probatorio suficiente y valido que justifique el derecho que pretende que le sea reconocido. Si bien es cierto, conforme al artículo 746 del ibídem: “Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas, o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley lo exija.” (Subrayado fuera de texto) La liquidación privada del demandante, estuvo amparada por dicha presunción de

veracidad, hasta el momento en que la administración le solicitó comprobación especial respecto a los renglones a modificar, momento en el cual la carga de la prueba pasó a ser del contribuyente. Por lo tanto, este se encontraba en la obligación de soportar en debida forma el hecho declarado, teniendo que asumir la consecuencia de la deficiencia probatoria. Más aún, cuando el artículo 771-2 ibídem, exige la comprobación del hecho para que sea aceptada la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta. En el caso concreto, el demandante pidió como deducción la suma de $ 9.600.000 pagada a Julio Alberto Páez Fernández, por concepto de honorarios profesionales por servicios relacionados por peritajes y avalúos para la compra de inmuebles inherentes a la producción de renta, para probar este hecho aporto la declaración del impuesto de renta y complementarios del señor Páez Fernández, este denuncio rentístico, es un informe fiscal de la situación económica del contribuyente quien lo elabora de manera privada, en el deberá declarar los ingresos percibidos dentro del periodo fiscal, que va de 1 de enero al 31 de diciembre del respectivo año, luego se excluyen los ingresos no gravados, y se detraen los costos y deducciones que la ley permite, para así, determinar la renta líquida gravable sobre la cual, calculará el impuesto a cargo, en consecuencia este documento lo único que prueba, es la situación fiscal del señor Julio Alberto Páez Fernández, con relación al impuesto que lo origina. Así las cosas, la prueba aportada resulta impertinente, puesto que no tiene

relación con el asunto materia del proceso fiscal adelantado al demandante, de ahí, que sea inútil, pues no permite establecer ninguno de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, en relación a la deducción frente a la actividad económica del demandante. Por otra parte, el demandante pidió como deducción la suma de $ 38.156.000 pagada a Luis Felipe Castañeda González, la suma de $ 12.000.000 por concepto de asistencia y gestión administrativa en relación con la actividad económica del contribuyente, y la suma de $ 26.156.000 por mantenimiento, compra de materiales y reparaciones locativas de inmuebles, para probar este hecho aportó Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23030 10 la declaración juramentada rendida por el señor Castañeda González ante la Notaria 17 del Circulo de Bogotá (folio 185 c. a.), en la cual, el declarante indico que durante el año 2009 recibió del demandante la suma de $ 28.156.000, por los conceptos antes mencionados y que no era declarante del impuesto a la renta, prueba que resulta inconducente para acreditar la deducción alegada. Al respecto, el artículo 742 del Estatuto Tributario, establece que: “La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en

cuanto éstos sean compatibles con aquellos.” (Subrayado y resaltado fuera de texto). A su vez, el artículo 743 ibídem, dispone que: “La idoneidad de los medios de prueba depende, en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica.” (Subrayado y resaltado fuera de texto). De las normas mencionadas, podemos concluir que a diferencia del derecho penal, en materia tributaria el principio de libertad probatoria opera de manera excepcional, puesto que se le da preminencia a la tarifa probatoria que el legislador determine en la ley tributaria, es decir, que ciertas circunstancias o hechos solo pueden ser probados, a través de los mecanismos expresamente señalados en la ley, y en ausencia de una regulación al respecto se permite el uso de los demás medios de prueba. La Sección Cuarta del Consejo de Estado en Sentencia del 2 de diciembre de 2015, C. P. Martha Teresa Briceño Exp. 25000232700020090009502 (21104), recordó que, en materia tributaria, la libertad probatoria no es absoluta, pues en ciertos eventos el legislador puede exigir la presentación de documentos privados, como sucede con la factura para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta. Según el alto tribunal, la finalidad de esta exigencia consiste en establecer con

certeza la existencia y transparencia de las transacciones económicas que dan lugar a los descuentos, costos y deducciones, así como a los impuestos descontables, y con ello acreditar su legalidad a fin de fortalecer la lucha contra la evasión. Por lo tanto, la prueba aportada resulta inconducente, puesto que no tiene la aptitud de demostrar el hecho susceptible de prueba, de ahí, que sea inútil, pues no permite establecer ninguno de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, en relación a la deducción frente a la actividad económica del demandante. De ahí, que el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, exija la factura o el documento equivalente para la procedencia de los costos y deducciones. El documento equivalente a la factura, es aquel documento soporte que reemplaza a la factura, en las operaciones económicas realizadas con no Obligados a facturar. El Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23030 11 documento equivalente puede ser expedido por el vendedor del producto o servicio, o elaborado por el adquiriente de los mismos, el cual debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 6 del decreto 1165 de 1996 o en el artículo 3 del decreto 522 de 2003 según sea el caso. Requisitos que no cumple la prueba aportada, puesto que en la declaración juramentada, no se puede identificar la fecha de la supuesta operación, la descripción de los bienes o servicios, el valor total de la transacción, entre otros, hechos que deben ser identificados en el

documento equivalente, puesto que permiten el desarrollo de las actividades de fiscalización, para poder establecer, la realidad de la operación económica y esta cumplen con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, toda vez, que es el nivel de detalles, el que