PGN - ESTUDIOS DE CONVENIENCIA - Celebración del contrato 200101119 de 2001

Dependencia: Procuraduría Segunda Delgada para la Contratación Estatal Radicación: 074 – 4216-2003

Investigado: GUILLERMO ULLOA TENORIO Entidad: Gerente de la Empresa de Licores del Valle del Cauca Fecha Queja: 28 de agosto de 2003

Fecha Hechos: 2001

Asunto: No elaborar los estudios de conveniencia para la celebración del contrato 200101119 de 2001

Actuación: Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., 21 de noviembre de 2005 Procede el Despacho a decidir el recurso de apelación interpuesto por HERNANDO MORALES PLAZA, en su condición de apoderado de GUILLERMO EDUARDO ULLOA TENORIO, contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Valle del Cauca, contenido en la resolución 064 de 31 de agosto de 2005 (fls. 189 - 215 del cuaderno principal), en el cual se le impuso al disciplinado una sanción correspondiente a multa de 90 días del sueldo devengado por ULLOA TENORIO, para la época de los hechos.

I. ANTECEDENTES Con fundamento en la queja anónima en la que se denunciaron presuntas irregularidades en la celebración del contrato de prestación de servicios, suscrito entre la Industria de licores del Valle del Cauca con Nicolás J Gutierrez, abogado de la Sociedad Rafferty Gutierre, Sanchéz – Aballi, Stolsenberg & Gelles, P.A., la mencionada oficina del Ministerio Público, en auto de 28 de enero de 2004 (fls. 1415 del cuaderno principal), ordenó adelantar indagación preliminar y en proveído de 10 de agosto de la anualidad citada ordenó apertura de la correspondiente investigación disciplinaria (fls. 107 - 112 del cuaderno principal).

Culminada esa ultima fase procesal, la oficina de conocimiento en decisión de 31 de agosto de 2005 (fls. 189 - 215 del cuaderno principal) se formuló pliego de cargos en contra de GUILLERMO ULLOA TENORIO, en el que se le reprochó el haber celebrado el 1 de agosto de 2001, el contrato 20010119, con NICOLAS J GUTIERREZ, omitiendo realizar los estudios de conveniencia y necesidad con antelación a la suscripción de acuerdo de voluntades, con lo cual pudo inobservar el principio de economía consagrado en los artículos 25, numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993. Notificado el proveído de inculpaciones, el defensor del acusado en escrito que reposa a hojas 155 - 157 del cuaderno principal, presento los descargos, alegando que el requisito echado de menos por la oficina de conocimiento, como lo fue la no elaboración de los estudios de conveniencia, para la suscripción del referido acuerdo de voluntades, solo se requiere para los actos bilaterales en los que se agota un proceso licitatorio y que la ley no establece en quien recae la responsabilidad de elaborar dichos estudio. No obstante lo anterior, la defensa indicó que la conveniencia para celebrar un negocio jurídico surge de la necesidad del funcionario público de cumplir con el

deber previsto en la ley 80 de 1993, y aclara que existieron razones suficientes para efectuar la contratación que se cuestiona, porque existen comunicaciones del distribuidor de licores en Estados Unidos, en donde claramente solicita la intervención de la empresa estatal, para defender la marca de una persona que pretendía registrar el nombre “Aguardiente del Valle”. Ante esta situación, no se requería por parte de la entidad otro estudio para justificar la necesidad de contratar un abogado. Las explicaciones presentadas por la defensa, no fueron aceptadas por la oficina investigadora, por cuanto mediante decisión de 31 de agosto de 2005 (fls. 189 - 215 del cuaderno principal), profirió fallo de primera instancia en el que encontró responsable al acusado por cuanto no se efectuaron los estudios de conveniencia para la suscripción del mencionado contrato, con lo cual afectó el deber funcional como servidor del Estado, en su condición de Gerente de la Industria de Licores del Valle. Notificada la decisión de primer grado el defensor del sancionado en escrito que obra a folios 218 - 225 del cuaderno principal, expuso los mismos argumentos consignados en el escrito de descargos y agregó que la conveniencia para contratar surge de la obligación y la necesidad del funcionario público de cumplir con el deber 2 previsto en la Ley 80 de 1993, y en el caso bajo estudio existen pruebas suficientes que demuestran las razones que motivaron e hicieron inaplazable la contratación cuestionada, para defender los intereses de la industria de Licores del Valle. De igual modo indicó que la conveniencia de la contratación, es la valoración que

hace el representante de la entidad quien estima las acciones que debe adelantar en la entidad que dirige. Así mismo el defensor trajo a colación el pronunciamiento emitido por esta Delegada dentro del radicado 074 - 3533 en el cual resalto los siguiente: “ Ahora, lo anterior no implica que el único mecanismo para cumplir con la formalidad mencionada es la elaboración de estudios profundos y complejos, precedidos de diseños de factibilidad y de análisis financieros que presupongan un alto grado de conocimiento en finanzas y áreas conexas, porque puede suceder que ante la elementalidad del contrato así del objeto perseguido, un documento que reúna mínimamente requisitos de los cuales fluya de manera clara la mencionada necesidad o conveniencia de celebrar el contrato, sea suficiente para considerar satisfecho dicha exigencia” y para el caso que se analiza, existen las solicitudes del contratista en los Estados Unidos de América y las actas de Junta Directiva que establece la conveniencia del contrato. De igual modo solicita la defensa la práctica de unas pruebas las cuales tienen con fin demostrar las circunstancias que llevaron a la entidad a suscribir el mencionado contrato.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo indicado en el artículo 3, de la Ley 80 de 1993, los fines de la contratación es buscar el cumplimiento de los cometidos estatales. Para hacer posible ese propósito, el Estatuto Contractual, le impone a los funcionarios encargados de dirigir esa actividad, adelantar una fase de planeación, con la cual se persigue que el contratante realice todo lo necesario para que el proceso de contratación cumpla su cometido. Dentro de las actividades que deben desarrollarse

en esta etapa, está la relacionada con la elaboración de estudios que permitan 3 establecer la conveniencia del proyecto o del trabajo o bienes y servicios que se pretendan contratar, en atención a lo dispuesto en el numeral 7, del artículo 25 de la mencionada ley. Es decir todo contrato estatal requiere un estudio preciso que refleje la necesidad de su objeto, aunque claro está la complejidad o densidad del mismo, estará en función de la complejidad o de la elemental en que consista dicho objeto. La realización de una valoración en este sentido, esta orienta a determinar si el contrato que se pretende celebrar se ajusta los fines de la contratación estatal y, particularmente, a la necesidad de satisfacer los intereses y el bienestar de la comunidad. Esta exigencia se aplica en forma general para todos los contratos estatales sin distinción alguna, y el de prestación de servicio no es la excepción a tal requerimiento. Tampoco tiene incidencia para efectos de determinar o no su aplicación, la cuantía del contrato o el procedimiento seguido para contratar, pues establecido como está que la necesidad de ejecutar un trabajo está dirigida a determinar entre otras, si la entidad requiere o no de la labor objeto de negociación, la posibilidad por parte del ente de comprometer recursos y el monto de los mismos. En el caso bajo estudio se advierte que la Industria de Licores de del Valle suscribió el 1 de agosto de 2001 (fls. 47 - 49) el contrato 20010119 con NICOLAS J GUTIERREZ, abogado de la Sociedad RAFERTY, GUTIERREZ SANCHEZABALLI, STOLZENBERG & GELLEZ, P.A. el cual tuvo como objeto la prestación de

servicios profesionales integrales en utilizar sus mejores esfuerzos para adelantar entre otras acciones la presentación, tramitación y obtener el registro de la Industria de Licores del Valle, como compañía extranjera autorizada para efectuar negocios en el Estado de Florida, asumir la representación de la Industria de Licores en la solicitud número 76109898 presentada por el Dr JAY S HOROWITZ, hasta la terminación de la misma, respondiendo a las acciones oficiales correspondientes, efectuar y documentar la búsqueda de la marca trapiche en el Estado de la Florida y en los demás estados de los Estados Unidos de Norte América, asumir la defensa de la Industria de Licores del Valle en las acciones administrativas, adelantadas en su contra, por A. Romero Trading Corporation y/o los señores 4 Uribe Romero y Uribe Williamson u otros en diferentes Estados de los Estados Unidos de América. Asimismo se advierte que de acuerdo con el oficio que reposa a hojas 144 del cuaderno dos, suscrito por la Secretaria General de la Industria de Licores del Valle del Cauca, para la celebración del mencionado acuerdo de voluntades no se efectuaron estudios de conveniencia. No obstante lo anterior, se advierte en el expediente que el 20 de enero de 2001, se recibió una comunicación en la gerencia de la Industria de Licores del Valle, se le informaba lo siguiente: “…los anteriores representantes A ROMERO TRADING CORPORATION están vendiendo Aguardiente del Valle embotellados en envases de la Industria de Licores del Valle (I.L.V.)… Por esta razón quiero poner en su conocimiento Dr Ulloa, que la compañía A. Romero Trading Corporation no sólo está utilizando un nombre que es insignia de

nuestro departamento sino que también ha utilizado los canales de distribución de licores que anteriormente manejaba, para comentarle a estos propietarios de las tiendas autorizadas, de que el Aguardiente Blanco del Valle no iba a hacer distribuido en los U.S.A., siendo remplazado por este aguardiente del Valle. Es importante tener en cuenta que esta ha sido muy grave para la comercialización de nuestro producto Aguardiente Blanco, debido a que en el mercado Americano la regla de distribución de licores son muy claras y no podemos engañar a nuestros clientes. También observamos que la etiqueta utilizada por A. Romero Trading tiene los colores y guarda cierta similitud con la utilizada en los años anteriores por la Industria de Licores del Valle (I.L.V.); adicionalmente a todo ha puesto en entredicho la seriedad de una empresa del Estado Colombiano. Quiero pedirle encarecidamente tomar medidas inmediatas que usted crea convenientes, para salvar nuestro producto y al departamento de estas manos criminales. Para mantener el nombre de Colombia y del Aguardiente Blanco del 5 Valle en los U.S.A”. (El resaltado es nuestro) Lo anterior permite evidenciar que si existía una justificación real y material respecto a la cual la empresa de Licores debía adelantar las actuaciones necesarias para proteger los intereses de la entidad, gestiones que fueron contratadas a través del contrato de prestación de servicio 20010119 de 1 de agosto de 2001, atendiendo a las actividades relacionadas en el objeto del contrato. No se puede perder de vista que el análisis de la conveniencia esta orientado a establecer no solo la necesidad del contrato o la determinación de los beneficios que este pueda reportar, sino también en que se adopten de manera oportunas las

decisiones que sean necesarias para protegen los intereses de la comunidad y de la entidad, se debe tener en cuenta también que como lo sostuvo esta Delegada al proferir el fallo de segunda instancia dentro del expediente 074 - 3533, el único mecanismo para cumplir con la formalidad mencionada no es la elaboración de estudios profundos y complejos, precedidos de diseños de factibilidad y de análisis financieros que presupongan un alto grado de conocimiento en finanzas y áreas conexas, porque puede suceder que ante la elementalidad del contrato así del objeto perseguido, un documento que reúna mínimamente requisitos de los cuales fluya de manera clara la mencionada necesidad o conveniencia de celebrar el contrato, sea suficiente para considerar satisfecho dicha exigencia. Tales circunstancias se cumplieron en este caso concreto, por cuanto como ya se indicó, existía una situación que esta poniendo en riesgo el buen nombre de la Industria de Licores del Valle y las actividades contratadas y ejecutadas en desarrollo del citado acuerdo de voluntades estuvieron orientadas a impedir los actos de competencia desleal que un comercializador pretendía ejecutar en contra del producto Aguardiente Blanco del Valle, de propiedad de la estatal, para proteger su patrimonio, lo cual demuestra que si hubo por parte del acusado una valoración que le permitiera determinar la conveniencia del objeto contratado, el cual estuvo acorde con la necesidad o la situación a satisfacer. Pero además, observa el Despacho que para la celebración del pluricitado contrato, se recepcionaron dos ofertas, en las que sus proponentes indicaron cuales eran las actividades a seguir, lo cual pone en evidencia que la entidad si valoró la

6 conveniencia del contrato, toda vez que no es posible solicitar la presentación de unas propuestas sin que la entidad contratante tenga claro que es lo que necesita contratar. Así las cosas el Despacho entrará a revocar a el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional del Valle dentro de este tramite disciplinario y se abstiene a pronunciarse sobre las pruebas solicitadas por la defensa, pues si bien es cierto no reposa un documento escrito con la denominación “estudio de conveniencia” no lo es menos que existen en el plenario elementos suficientes que permiten concluir que el acusado como representante legal de la Industria de Licores del Valle y por ende responsable de la actividad contractual de la entidad, si efectuó un análisis de conveniencia para celebrar el cuestionado acuerdo de voluntades, a fin de establecer que las actividades contratadas a través del contrato 20010119 de 21 de agosto de 2001, eran las requeridas para evitar que se siguieran ejecutando actos comerciales que atentaban contra los intereses de la entidad a su cargo. En mérito de lo expuesto por el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, DISPONE: PRIMERO: Revocar en todas sus partes la sentencia recurrida, mediante la cual sancionó con multa de 90 días de sueldo a GUILLERMO ULLOA TENORIO, identificado con cédula de ciudadanía 14.976.940, en su condición de Gerente de la Industria de Licores de Antioquia, atendiendo los argumentos expuesto en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: Notificar al interesado el contenido de esta decisión por conducto de la

Oficina de origen.

TERCERO: Remitir por la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal, un ejemplar de esta providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo. La copia de las diligencias de notificación se enviarán a ésta por la dependencia de origen.

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COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador Delegado Exp 074 –4216 Fallo de segunda instancia

M.P.A.M.

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