PGN - ESTUDIOS PREVIOS - Cierre

CONSULTA DISCIPLINARIA-Configuración de cosa juzgada frente a la decisión de archivo proferida en etapa de indagación. COSA JUZGADA-Principio constitucional y legal que confiere a las decisiones, que determine el ordenamiento jurídico, un carácter definitivo, las torna irreversibles e inalterables (ejecutoriadas). COSA JUZGADA DISCIPLINARIA-El destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado, proferidos por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación por el mismo hecho. ETAPA DE INDAGACIÓN-Dos tipos de archivo: Auto de archivo que se emite por no lograr identificar e individualizar el sujeto y el Auto de terminación del proceso, este último es definitivo y, por ende, hace tránsito a cosa juzgada. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA-Garantía de estabilidad de la decisión ejecutoriada se debilita frente a la revocatoria directa con el fin de autocorregir la actuación de la autoridad disciplinaria. CORTE CONSTITUCIONAL-Vigencia del principio de non bis in ídem supone inmutabilidad e irrevocabilidad de cosa juzgada. No es de carácter absoluto. La efectividad de valores superiores de justicia material y seguridad jurídica hacen necesaria la existencia de excepciones a cosa juzgada. FALLO SANCIONATORIO-Son revocables los fallos sancionatorios, y absolutorios o decisiones de archivo cuando se trate de faltas que constituyan infracciones al D.I. de los D.D.H.H y del D.I.H., tal y como lo prevé el artículo

141 del CGD. ACCIÓN DISCIPLINARIA-Se inicia cuando se encuentra identificado el autor de la falta, pero solo si la otra actuación fue finalizada con decisión de archivo emitido en la etapa de indagación previa al no haberse logrado identificar e individualizar al sujeto. Los únicos archivos objeto de revocatoria son los que recaigan en faltas contra los DD. HH. y el DIH. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 25/07/2022 C-185 – 2021

SALIDA 26/07/2022

Doctor JORGE IVÁN MEJÍA GUTIÉRREZ Personero municipal de Jamundí Carrera 11 13-21, 4.° piso, edificio Santa María del Campo Jamundí (Valle del Cauca) personeria@jamundi.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2021-628270 del 26/10/2021 (C-2021-2133171) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la configuración de la cosa juzgada frente a la decisión de archivo proferida en la etapa de indagación, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.°, numeral 3.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se

suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, sea lo primero indicar que la cosa juzgada o res judicata es un principio constitucional3 y legal que les confiere a las decisiones, que determine el ordenamiento jurídico, un carácter definitivo (inmutable, 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los Decretos Ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 «ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y

con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso» (Se resalta). 2 inimpugnable y obligatorio); dicho de otra manera, las torna irreversibles e inalterables (ejecutoriadas)4. Una de las expresiones de este instituto es el principio del non bis in idem, en virtud del cual, no es factible volver a investigar o juzgar a una persona por los mismos hechos, y para su configuración se requiere de tres presupuestos de identidad: en el sujeto (eadem personae), el objeto (eadem res) y la causa eadem causa).5 El legislador disciplinario ha previsto este postulado en el artículo 16 del CGD así: «COSA JUZGADA DISCIPLINARIA. El destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante de naturaleza disciplinaria, proferidos por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento

disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta. // Lo anterior sin perjuicio de la revocatoria directa establecida en la ley».6 En vista del tema indagado, el despacho fijará la atención en dos aspectos relevantes que se desprenden de la precitada norma: 1) Respecto a las decisiones de las cuales se predica la firmeza o carácter definitivo7: están tanto la sancionatoria como aquellas que tienen su misma fuerza vinculante; en cuanto a estas últimas, según se colige de los artículos 4 Cfr. sentencias C-554/01 y C-774/01. 5 En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-121 de 2012 señaló que «[p]ara definir los supuestos de aplicación del principio non bis in idem la Corte ha señalado que deben concurrir tres identidades. Así, la sentencia C244 de 1996 establece que: Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación. «La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole». «La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza». 6 «La finalidad última de este principio consiste en evitar que los mismos hechos o conductas disciplinables, que

han sido objeto de controversia y decisión en un proceso de esta naturaleza, posteriormente vuelvan a serlo en otro de igual carácter. […] Ello, en materia disciplinaria, se traduce en que una vez establecida la responsabilidad del procesado, no se lo puede someter de nuevo a un proceso disciplinario por un mismo hecho, esto es con objeto y causa idénticos, independientemente de si fue absuelto o sancionado». 7 «ARTÍCULO 138. EJECUTORIA DE LAS DECISIONES. Las decisiones disciplinarias contra las que proceden recursos quedarán en firme cinco (5) días después de la última notificación. Las que se dicten en audiencia o diligencia, al finalizar esta o la sesión donde se haya tomado la decisión, si no fueren impugnadas. // Las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja, la consulta y aquellas contra las cuales no procede recurso alguno quedarán en firme el día que sean notificadas». 3 908, 2139 y 22410 del CGD, son los autos de terminación de proceso y los de archivo que se emiten como consecuencia de la inexistencia de prueba suficiente para formular cargos. En este momento, se considera importante resaltar que si bien en la etapa de indagación se pueden proferir dos tipos de archivo ―el auto de archivo que se emite porque no se logró identificar e individualizar el sujeto y el auto de terminación del proceso―, solo este último es definitivo y, por ende, hace tránsito a cosa juzgada. 2) Frente a las excepciones de la cosa juzgada disciplinaria: la garantía de estabilidad de la decisión ejecutoriada se debilita frente a la figura de la

revocatoria directa con el fin de autocorregir la actuación de la autoridad disciplinaria. Al respecto, la Corte Constitucional indicó que «[l]a vigencia del principio de la non bis in ídem supone la inmutabilidad e irrevocabilidad de la cosa juzgada. Empero, esto no significa de modo alguno que este postulado tenga carácter absoluto, puesto que la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica hacen necesaria la existencia de excepciones a la cosa juzgada». Bajo ese entendido, solo son revocables los fallos sancionatorios, y los absolutorios o las decisiones de archivo de la actuación cuando se trate de faltas que constituyan infracciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, tal y como lo prevé el artículo 141 del CGD11. De manera que resulta factible iniciar la acción disciplinaria cuando se encuentre plenamente identificado y/o individualizado el posible autor de la 8 «ARTÍCULO 90. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso». 9 «ARTÍCULO 213. TÉRMINO DE LA INVESTIGACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 36 de la Ley 2094 de 2021. El

nuevo texto es el siguiente:> La investigación tendrá una duración de seis (6) meses, contados a partir de la decisión de apertura. Este término podrá prorrogarse hasta en otro tanto, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos (2) o más servidores o particulares en ejercicio de función pública y culminará con el archivo definitivo o la notificación de la formulación del pliego de cargos. // Cuando se trate de investigaciones por infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de investigación no podrá exceder de dieciocho (18) meses. // Con todo, si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación jurídica del disciplinable, los términos previstos en los incisos anteriores se prorrogarán hasta por tres (3) meses más. Vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos se archivará definitivamente la actuación». 10 «ARTÍCULO 224. ARCHIVO DEFINITIVO. En los casos de terminación del proceso disciplinario, previstos en el artículo 90 y en el evento consagrado en el artículo 213 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada. Cuando no haya sido posible identificar e individualizar al presunto autor, el archivo hará tránsito a cosa juzgada formal». 11 «ARTÍCULO 141. PROCEDENCIA DE LA REVOCATORIA DIRECTA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Los fallos sancionatorios que dicten las personerías y oficinas de control

interno disciplinario podrán ser revocados de oficio o a petición del interesado, por la Procuraduría General de la Nación, según las competencias internas. // Igualmente, de oficio o a petición del quejoso, de las víctimas o perjudicados, la Procuraduría General de la Nación podrá revocar el fallo absolutorio o el archivo de la actuación cuando se trate de faltas que constituyan infracciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario […]». 4 falta, pero solo si con anterioridad, la otra actuación fue finalizada con decisión de archivo emitido en la etapa de indagación previa al no haberse logrado identificar e individualizar al sujeto, puesto que este es un auto que no es definitivo y, por ende, hace tránsito a cosa juzgada formal. Y bajo la égida del CGD, los únicos archivos objeto de revocatoria son los que recaigan en faltas contra los DD. HH. y el DIH. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201112 y 39 de la Resolución 330 de 202113. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó AVR/XPGH C-185 – 2021

E-2021-628270 (C-2021-2133171) 12 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por

medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 13 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5