PGN - ETAPAS - Vigencia

OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO-Viabilidad de contratar por prestación de servicios a una persona para que adelante los procesos disciplinarios en primera instancia, en una OCID/OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO-Directrices para implementar la Ley 2094/2021 sobre la separación de funciones de instrucción y juzgamiento ETAPAS DE INSTRUCCIÓN Y JUZGAMIENTO EN EL CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO-Contratación por prestación de servicios a una persona para que adelante los procesos disciplinarios en primera instancia, en una OCID PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva disciplinaria Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. POTESTAD DISCIPLINARIA_ Ejercicio de poder, el cual se estructura a través de actos procesales propios de la actuación disciplinaria y de otros que se consideran intermedios EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS-De índole sancionatoria ACTUACIONES INTERMEDIAS-Tal labor trascendental en el proceso deberá ser un servidor público del nivel profesional o, excepcionalmente, un tercero contratista/ACTUACIONES INTERMEDIAS-Constituyen mera ejecución de una decisión precedentemente adoptada por el funcionario competente,

como lo es el recaudo probatorio del expediente, no significa ejercicio de funciones públicas, La posibilidad anotada en precedencia, de ejecutar actos intermedios para el ejercicio de la potestad disciplinaria, es eminentemente excepcional y solo puede ser ejecutada por terceros que tengan la debida formación profesional y en razón a un objeto contractual debidamente delimitado, rigiendo en forma plena el principio de inmediación probatoria en materia disciplinaria y siendo excepcional su práctica por un tercero, bajo los parámetros indicados en el artículo 131 del CDU, es indudable que a quien se le encomiende tal labor trascendental en el proceso deberá ser un servidor público del nivel profesional o, excepcionalmente, un tercero contratista. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO-Según lo definido en la Circular Conjunta DAFP - PGN 1/02, es el llamado a absolver las inquietudes sobre la implementación u organización del control interno disciplinario. FUNCIÓN CONSULTIVA DISCIPLINARIA-A cargo de la procuraduría, no tiene fuerza vinculante Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 y 12 de la Resolución 9 de 2017. 2 Bogotá, D. C., 21/09/2021

C-119 – 2021

SALIDA 22/09/2021

Doctora KIRA MARÍA MARTÍNEZ VELÁSQUEZ Funcionaria Instituto Distrital de Santa Marta para la Recreación y el Deporte Carrera 19 18-00 Santa Marta (Magdalena) talentohumano@inredsantamarta.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2021-426940 del 11/08/2021 (C-2021-2021251) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la viabilidad de contratar por prestación de servicios a una persona para que adelante los procesos disciplinarios en primera instancia, toda vez que no se cuenta con una OCID implementada, y la manera de conformarla teniendo en cuenta el número de funcionarios que integran la entidad, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que el primer asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-190 – 2017: [E]sta oficina ha entendido como desarrollo de la potestad disciplinaria2 el ejercicio de poder, el cual se estructura a través de actos procesales propios de la actuación disciplinaria y de otros que

se consideran intermedios, ya que en sí mismo no constituyen disposición o imperium y que pueden ser ejecutados por terceros, que no tengan la condición de servidores públicos, así: // Se debe aclarar que por «ejercicio de funciones públicas de índole sancionatoria», este despacho entiende la adopción de las decisiones propias del 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 Ver conceptos C-057 de 2012 y C-099 de 2016. 3 proceso disciplinario, como autos de apertura, decisiones de archivo, decretos de nulidad, formulación de cargos, citación a audiencias, adopción de fallos, etc. Las actuaciones intermedias, que constituyen mera ejecución de una decisión precedentemente adoptada por el funcionario competente, como lo es el recaudo probatorio del expediente, no significa ejercicio de funciones públicas, por cuanto no conlleva el ejercicio de las potestades inherentes al Estado (se recomienda la lectura de las precisiones hechas por la Corte Constitucional, respecto del alcance de la expresión “funciones públicas” dentro del artículo 53 del CDU – Sentencia C-037 de 2003). La posibilidad anotada en precedencia, de ejecutar actos intermedios

para el ejercicio de la potestad disciplinaria, es eminentemente excepcional y solo puede ser ejecutada por terceros que tengan la debida formación profesional y en razón a un objeto contractual debidamente delimitado3, rigiendo en forma plena el principio de inmediación probatoria en materia disciplinaria y siendo excepcional su práctica por un tercero, bajo los parámetros indicados en el artículo 131 del CDU, es indudable que a quien se le encomiende tal labor trascendental en el proceso deberá ser un servidor público del nivel profesional o, excepcionalmente, un tercero contratista. Es pertinente aclarar que en la actividad probatoria, para su decreto y práctica, pueden intervenir múltiples actores del nivel asistencial o administrativo, pero ello no indica que se cataloguen como intervinientes esenciales en su práctica o «funcionarios comisionados», en forma clara este despacho señaló en pasada oportunidad que […] la labor del secretario en un despacho judicial o administrativo, al dar cumplimiento a una providencia que ordena solicitar cierta información o la remisión de puntuales documentos son parte del cumplimiento de su deber funcional y no por ello adquiere el carácter de comisionado para la práctica de pruebas, pues de su parte no se hace uso de ninguna competencia que esté en cabeza del funcionario de conocimiento, ni se agota algún procedimiento sustancial en la producción de la prueba4. […] Solamente los servidores públicos que se encuentren desempeñando el nivel funcional de profesional en la administración pública están habilitados para poder ser comisionados en la práctica de pruebas dentro de los procesos disciplinarios. Los requisitos de idoneidad y capacidad, que se encuentran señalados en la Ley 909 de

2004, según el marco legal reglado para el ejercicio de la función pública, no permite homologar el ejercicio de funciones del nivel asistencial o administrativo por parte de quien no ostente un cargo del nivel profesional, así cumpla uno de los requisitos para el efecto, referido al de formación académica. En suma, los actos de disposición solo podrán ser ejecutados por quienes ostentan la potestad disciplinaria. Estos servidores deberán contar con el perfil profesional de experto en ciencias jurídicas. A su vez, los actos intermedios pueden ser realizados por funcionarios comisionados del nivel profesional y, excepcionalmente, por contratistas de prestación de servicios, bajo los parámetros estrictos contenidos en la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias5, en cuyos contratos se 3 Ver concepto C-027 de 2016. 4 Ver concepto C-091 de 2016. 5 Se recomienda revisar, además de la sentencia C-037/03, el contenido de la sentencia C-614/09. 4 precisarán las actividades a desarrollar, que tienen un alcance limitado, ya que no pueden comportar la asignación de funciones públicas. Por último, como no toda labor de intervención en la actividad probatoria requiere ser llevada a cabo por servidores del nivel profesional, aquellas que no requieran ser ejecutadas por los funcionarios comisionados, podrán efectuarse por los de niveles asistencial y administrativo. Aunado a ello, cabe indicar que el 16/07/2021, se profirió la Directiva 13 ―a través de la cual la procuradora general de la nación emitió los lineamientos para el ejercicio de la acción disciplinaria por parte de las personerías

(distritales y municipales) y las OCID, en especial, las directrices para implementar la Ley 2094/2021 sobre la separación de funciones de instrucción y juzgamiento, doble instancia y doble conformidad―6; de su contenido, se extraen los siguientes apartes: Uno de los aspectos principales de la Ley 2094 de 2021 es la separación de las funciones de instrucción y de juzgamiento en el proceso disciplinario, de manera que cada etapa sea asumida por dependencias diferentes e independientes entre sí. // Por lo anterior, se requiere a […] las oficinas de control interno disciplinario, adoptar las medidas necesarias para garantizar la separación de estas funciones, según lo dispone el artículo 13 de la citada Ley que textualmente sostiene: «[…] En el evento en que las garantías de instrucción y juzgamiento no se puedan satisfacer el conocimiento del asunto, [sic] será de competencia de la Procuraduría General de la Nación, según la calidad del disciplinable». // Cuando no se pueda cumplir lo anterior, la Procuraduría General de la Nación asumirá el conocimiento de los procesos disciplinarios a partir de la etapa de juzgamiento. Por último, frente a la manera de conformar la OCID, teniendo en cuenta el número de funcionarios que integran la entidad, se procederá a remitir la consulta al Departamento Administrativo de la Función Pública, pues, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.°7 y 16-138 del Decreto 430 de 20169, en concordancia con lo definido en la Circular Conjunta DAFP - PGN 1 de 200210, es el llamado a absolver las inquietudes sobre la implementación u

organización del control interno disciplinario. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios 6 La cual se remite con el presente concepto. 7 «ARTÍCULO 1.° OBJETO. El Departamento Administrativo de la Función Pública, consultando los principios constitucionales de la función administrativa y el interés general, tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación». 8 «ARTÍCULO 16. DIRECCIÓN JURÍDICA. Son funciones de la Dirección Jurídica, las siguientes: // […] // 13. Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de competencia del Departamento». 9 «Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública». 10 Al Departamento Administrativo de la Función Pública le corresponde absolver las inquietudes sobre la implementación u organización del control interno disciplinario, y sobre las competencias de dichas oficinas o grupos frente a las competencias de la Oficina de Control Interno Institucional o de Gestión. 5 Proyectó XPGH C-119 – 2021

E-2021-426940 (C-2021-2021251)

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