PGN - EXCENCION DE IMPUESTOS - No contempla ninguna para la prestación de servicios públic

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Por sanción ante la extemporaneidad del pago de impuestos de industria y comercio SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO-En la medida en que el suministro de gas se hace a la planta generadora de energía que tiene E.P.M. en el referido municipio ACCION DE COBRO-Por la prestación del servicio de gas al destinatario, de acuerdo al consumo. SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE-Fundamento legal En este estado, es importante destacar que el artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, definió el servicio público domiciliario de gas combustible y advierte que también se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria. EMPLAZAMIENTO-Y la posterior sanción por no declarar, toda vez que es tratamiento fiscal IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-En la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado EXENCION DE IMPUESTOS-No contempla ninguna para la prestación de servicios públicos domiciliarios SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE-Jurisprudencia/ SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE-Fundamento legal La Procuraduría Delegada estima oportuna traer a colación apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual la Corporación consignó: “En ese contexto, y en lo que

corresponde al servicio público domiciliario de gas combustible, la Sala reitera que son dos las actividades que están gravadas con el impuesto de industria y comercio, al tenor del artículo 51 de la Ley 383 de 1997: el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible propiamente dicho, y el transporte de gas combustible” ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Están sujetas al régimen tributario nacional y al de las entidades territoriales Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23971 2 Concepto 368 2018-465751 Bogotá, D.C., 11 de octubre de 2018 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 05001233300020160017901

Radicado: 23971

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SANCION

POR NO DECLARAR

Actor : ISAGEN S.A. E.S.P.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro

del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- ISAGEN S.A. E.S.P., es una empresa de generación y comercialización de energía eléctrica y comercialización de gas por redes, comercialización de carbón, vapor y otros energéticos de uso industrial. Con fundamento en su objeto celebró contrato de comercialización de gas natural en calidad de vendedor con las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y en virtud de dicho contrato entregó gas natural equivalente a 1.323.240 MBTU, para la operación de la planta generadora de energía “Termo sierra”, ubicada en el municipio de Puerto Nare. 2.- El 21 de abril de 2014, la demandante presentó ante el municipio de Medellín la declaración del ICA por el año 2013, incluyendo los ingresos por ventas de gas realizadas en todo el país, entre ellas las efectuadas a E.P.M. en el año 2013, debido a que los negocios se perfeccionan en esa jurisdicción. 3 Expediente 23971 3.- El 18 de marzo de 2015, el municipio de Puerto Nare, profirió emplazamiento previo para que ISAGEN presentara declaración de ICA por el año 2013 en razón de la venta de gas natural E.P.M., la que denominó como prestación del servicio domiciliario de gas, indicando además que en la declaración debía incluirse el valor de la sanción por extemporaneidad y advirtiendo que de no presentarse la declaración se procedería a realizar la liquidación de aforo. 4.- La demandante respondió el requerimiento y expuso que la comercialización de gas no se categoriza como prestación de servicio domiciliario. No obstante, la

administración municipal impuso sanción por no declarar mediante la Resolución 3200230235 de 5 de junio de 2015, la cual fue confirmada al resolver el recurso de reconsideración por medio de la Resolución 32002302048 de 6 de agosto de 2015. 4.- ISAGEN S.A. E.S.P., a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo de Antioquia y solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones 3200230235 de 5 de junio de 2015 y 32002302048 de 6 de agosto de 2015, por medio de las cuales le fue impuesta la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, correspondiente al período gravable 2013. Invocó la demandante como normas violadas los artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983; 31 del Acuerdo Municipal 021 de 2013; 51 de la Ley 383 de 1997; 14.28 de la Ley 142 de 1994; 11 de la Ley 401 de 1997; 1849 y 1975 del C.C. y 905 del Código de Comercio. 5.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 16 de mayo de 2018, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la sociedad ISAGEN E.S.P., no adeuda suma alguna de dinero al municipio de Puerto Nare, por impuesto de industria y comercio por el año 2013, en relación con el contrato celebrado con E.P.M E.S.P., para el suministro de gas para la central de Termosierra. Por tanto, no está

Expediente 23971 4 obligada al pago de la sanción por la no declaración del impuesto de industria y comercio por la vigencia 2013. 6.- El Municipio de Puerto Nare, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sustentado en los siguientes términos: 6.1.- El a quo no tuvo en cuenta que el punto de entrega del gas es “Termosierra” en el municipio Puerto Nare, quien es usuario final, por parte de EPM; que los contratos de suministro y transporte de gas, desde el 14 de agosto de 2013, se rigen por la Resolución CREG 089 de 2013 y que el precio de los contratos de suministro y transporte de gas, incluye todos los conceptos para entregar el gas natural desde el campo de producción hasta el punto de entrega. 6.2.- ISAGEN no aportó el contrato o contratos de suministro de gas suscrito con EPM, ni al contestar el emplazamiento previo, ni con el recurso de reconsideración interpuesto contra la sanción por no declarar. ISAGEN allegó como prueba, folios 67 a 71, un contrato de intercambio de gas y energía (ISG-40000772) cuyo objeto es la venta de gas de ISAGEN a EPM, por 54.000 MBTUD, con un plazo de 23 días (del 13 de abril al 5 de mayo de 2013), para ser utilizado en la generación de la central “Termosierra”. Esta cantidad difiere de la cantidad de gas natural suministrado a EPM (1.323.240 MBTU). Desde el emplazamiento previo, la administración municipal señaló que conforme

información reportada por E.P.M., para la operación de la Planta Generadora de Energía “Termosierra”, ISAGEN vendió gas combustible en la vigencia 2013 por la suma de $26.199’000.000 (1.323.240 MBTU) conforme al documento 201530001473; con fundamento en las facturas F118094 por consumo de 12 de abril de 2013 a 30 de abril de 2013 (Gas Firme) y Factura F120376 por consumo del 1 de noviembre hasta el 30 de noviembre de 2013 (Gas Interrumpible). Por tanto, ni el objeto del contrato aportado como prueba, ni el plazo, ni la cantidad de gas combustible y por supuesto, ni los ingresos, se enmarcan en el asunto de fondo de la sanción por no declarar. 5 Expediente 23971 Aportar un solo contrato, el de menor valor y con objeto diferente, cuando se desprende que como mínimo existieron dos contratos, indujo a error en derecho al a quo. La distribución de gas combustible, está definida por el numeral 14.28 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 2 de la Resolución CREG-011-2003, como el transporte de gas combustible a través de redes de tubería, desde las estaciones reguladoras de puerta de ciudad, o desde un sistema de distribución, hasta la conexión de un usuario. Lo anterior, se cumple en el marco de la Resolución CREG-089 de 2013, no en el marco de la Resolución CREG-057 de 1996 que fue la definición adoptada por el a quo, pues en la Ley 142 de 1994 la palabra “comercialización” no se encuentra

definida. 6.3.- La sentencia debe revocarse ante la indebida interpretación de la norma tributaria que condujo al a quo a concluir que la actividad que se considera servicio público domiciliario de gas, es la de distribución de éste, por tubería u otro medio y que el objeto social de la entidad no es de distribución sino de comercialización, definido en la norma como servicio complementario. La comercialización de gas combustible está definida por ley como un servicio público domiciliario, dentro de la actividad ejecutada por ISAGEN S.A., a partir del contrato de comercialización, se cumplen todos los elementos que tipifican la prestación de un servicio público domiciliario, tales como: el gas es entregado en la planta generadora de energía en Puerto Nare, es objeto de medición del volumen suministrado en las instalaciones de Termosierra (medidor de gas instalado), ISAGEN facturó por el contrato de suministro de gas (Facturas F118094 y F120376), EPM es usuario final y recibe el gas en el sitio de generación de energía en el municipio de Puerto Nare y el gas fue objeto de transporte desde el sitio de producción, a través de red de gasoducto, finalizando su recorrido y entrega en EPM - jurisdicción del municipio de Puerto Nare. Expediente 23971 6 La Corte Constitucional1 ha señalado que se entiende por servicios públicos domiciliarios “aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades de las personas”. En los términos del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, para efectos del artículo 241 de la Ley 142 de 1994, el ICA en la prestación de servicios públicos se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. Cuando una actividad se incluya dentro de la definición de un servicio público domiciliario, tal actividad se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994 y se entiende regulada de acuerdo con lo dispuesto por la misma. De acuerdo con el artículo 14.28 de la Ley 142/94, el servicio público domiciliario de gas combustible comprende la actividad de distribución y la complementaria de comercialización y así lo ha reconocido el Consejo de Estado2. Así mismo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios3 señaló que la actividad de comercialización de gas natural es un servicio público domiciliario, razón por la cual se le aplica las leyes 142 y 143 de 1994. El Consejo de Estado4 ha definido que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 es aplicable, de manera preferente, para todos los servicios públicos domiciliarios, entre los que se encuentra el de distribución de gas combustible domiciliario, en virtud de las reglas de interpretación normativa consagradas en las Leyes 57 y 153 de 1887. Por lo expuesto, solicita la entidad demandada se revoque el sentencia de primera instancia, por considerar que estamos frente a una prestación de servicio público domiciliario. 1 T-578/92 2 Sentencia de 30 de Agosto de 2016, expediente 19851 3 Concepto 747 de 21 de septiembre de 2009 4 Sentencia de 29 de octubre de 2014, expediente 19514

7 Expediente 23971 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de análisis la legalidad de las Resoluciones 3200230235 del 5 de junio de 2015 y 32002302048 del 6 de agosto de 2015, por medio de las cuales la administración municipal de Puerto Nare (Antioquia) le impuso a ISAGEN S.A. E.S.P., sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, correspondiente al año 2013. El punto central de la discusión consiste en definir si la sociedad demandante ha prestado o no un servicio público domiciliario en el municipio de Puerto Nare (Antioquia), frente al cual estaría obligado a tributar el impuesto de industria y comercio. Realizadas las anteriores precisiones, procede la Procuraduría Sexta Delegada a emitir concepto, refiriéndose a los puntos materia de inconformidad expuestos por el municipio de Puerto Nare, en los siguientes términos: 1.- Para esta agencia del Ministerio Público, es de recibo el reparo planteado por el Municipio de Puerto Nare – Antioquia, pues independientemente del nombre que se le de al contrato obrante a folios 67 a 71, se desprende de la negociación realizada entre ISAGEN S.A. E.S.P. y EPM, que se ha prestado un servicio público domiciliario en el municipio demandado, en la medida en que el suministro de gas se hace a la planta generadora de energía que tiene E.P.M. en el referido municipio denominada “Termosierra”, para ser utilizada por E.P.M. en la generación de energía (usuario final) y es objeto de medición para determinar el

consumo de gas horario por fuente , para efectos de facturar el consumo. Es así como E.P.M., certificó haber recibido gas de ISAGEN, para la planta generadora “Termosierra”, durante la vigencia 2013, en la cantidad de 1.323.240 MBTU, por un valor de $26.199’000.000. Expediente 23971 8 De todo lo anterior, se desprende que la demandante cobra la prestación del servicio de gas al destinatario, de acuerdo al consumo. 2.- Dentro de las definiciones especiales que se deben tener en cuenta para interpretar y aplicar la ley 142 de 1994, contenidas en el artículo 14, encontramos: “14.28. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria”. En este estado, es importante destacar que el artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, definió el servicio público domiciliario de gas combustible y advierte que también se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria. Así las cosas, atendiendo la anterior definición, el objeto social de ISAGEN S.A.

E.S.P. y los términos en que presta y cobra el servicio de gas a E.P.M., para el Ministerio Público es dable concluir que la demandante presta el servicio público domiciliario de gas combustible en el Municipio de Puerto Nare, a la Planta “Termosierra” de propiedad de las Empresas Públicas de Medellín. 3.- Establecido que ISAGEN S.A. E.S.P., presta un servicio público domiciliario en el municipio de Puerto Nare, en los términos del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, debe cancelar el impuesto de industria y comercio a dicho municipio, por la venta directa de gas combustible al usuario final, lo que motivó el Emplazamiento Previo EP-0585-15-001 de 18 de marzo de 2015 y la posterior sanción por no declarar, toda vez que el tratamiento fiscal, contemplado en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que aplica a las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, dispone: “Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado”. 9 Expediente 23971 El texto anterior, no contempla ninguna exención para la prestación de servicios públicos domiciliarios, atendiendo a las demás actividades complementarias que estas empresas prestadoras desarrollen, tales como la comercialización. Lo mencionado está acorde con el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, según el cual todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al

régimen tributario nacional y al de las entidades territoriales, pero observando las siguientes reglas: “24.1 - Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales”. La Procuraduría Delegada estima oportuna traer a colación apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado5, en la cual la Corporación consignó: “En ese contexto, y en lo que corresponde al servicio público domiciliario de gas combustible, la Sala reitera que son dos las actividades que están gravadas con el impuesto de industria y comercio, al tenor del artículo 51 de la Ley 383 de 1997: el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible propiamente dicho, y el transporte de gas combustible” Por todo lo expuesto, los cargos contra la sentencia de primera instancia, tendientes a desvirtuar la actividad de comercialización que según el a quo realizó la demandante, están llamados a prosperar, pues la actividad desarrollada por ISAGEN en el municipio de Puerto Nare, es la prestación de un servicio público domiciliario, gravado con el ICA en los términos del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita a la Honorable Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, proceder a negar las pretensiones de la demanda. 5 Sentencia de 30 de agosto de 2016, Expediente 19851 Expediente 23971 10 De los Señores consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martinez