PGN - EXCEPCION DE ILEGALIDAD - Aplicabilidad

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se decida sobre la permanencia de las ARS inscritas en el Municipio NULIDAD-Régimen subsidiado caja de compensación CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Tenía la función para la fecha de los hechos de determinar la forma y las condiciones de operación del régimen subsidiado/CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDPropósito El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud fue creado por la ley 100 de 1993, como un organismo de dirección del sistema General de Seguridad Social en Salud, quien tenía la función para la fecha de los hechos de determinar “la forma y las condiciones de operación” del régimen subsidiado cuyo propósito era y sigue siendo la de “financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen la capacidad de cotizar”. En ejercicio de sus funciones el Consejo, antes mencionado, profirió los Acuerdos 000294 de 28 de junio de 2005, en el que señaló los requisitos de permanencia de las ARS en los municipios, y el 0303 de 14 de octubre de 2005, en el que indicó el procedimiento que debían seguir las entidades territoriales para la aplicación de los requisitos de permanencia a las ARS. EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional/ EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD-Aplicabilidad Los motivos para considerar la falta de competencia de la autoridad administrativa para aplicar la excepción de ilegalidad, es la presunción de legalidad que cobija todo acto administrativo, la cual solo puede ser cuestionada ante la autoridad judicial quien si puede

analizar si determinado acto administrativo infringe normas superiores que pueden ser legales o constitucionales.

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., 21 de julio de 2011 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente – Sección Tercera Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100020060316201 (39920) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-244701

Ref.: Concepto 11-149

Acción de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 680012331000200603162 (39920)

Actor: COMFENALCO Demandado: Municipio de Floridablanca – Santander -.

Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto sobre el proceso de la referencia, que se tramita ante esa Honorable Corporación en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES La Caja de Compensación familiar –Comfenalco Santander-, presentó demanda contra el Municipio de Floridablanca – Secretaría de Salud –, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 023 de febrero 7 de 2006, por medio de la cual se

decidió sobre la permanencia de las ARS inscritas en el Municipio de Floridablanca y 065-6287 de marzo 24 de 2006, por la cual se resolvió el recurso de reposición, con fundamento en que el acto administrativo es nulo por contrariar normas de categoría superior que consagraban una excepción a favor de esas instituciones. En apoyo de sus pretensiones el actor señala que se vulneran las siguientes normas:  Constitución Política, artículo 29.  Decreto Reglamentario 506 de febrero de 2005, artículo 4 Contestación de la demanda.- El Municipio de Floridablanca contestó la demanda. Respecto de las pretensiones se opuso y se atuvo a lo probado en relación con los hechos. Además, propuso la excepción de legalidad de la actuación administrativa en Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100020060316201 (39920) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-244701 la medida en que aplicó la preceptiva legal consagrada en los Acuerdos Nos 294 y 303 de 2005 del Consejo Nacional Seguridad Social Salud – CNSSS -. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico El problema jurídico que surge del sub examine y que será objeto de estudio en el presente concepto, es: ¿Debía el Municipio de Floridablanca inaplicar los Acuerdos expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y aplicar el Decreto 506 de 28 de

febrero de 2005 para expedir las resoluciones demandadas y referidas a la permanencia de las ARS en su territorio?. Análisis Fáctico Probatorio El Municipio de Floridablanca profirió las Resoluciones Nos. 023 de febrero 7 de 2003 por la cual se decidió sobre la permanencia de las ARS inscritas en el Municipio de Floridablanca y 065-6287 de marzo 24 de 2006 por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte actora en forma negativa. El Municipio de Floridablanca emitió las resoluciones antes mencionadas con fundamento en los Acuerdos 294 de junio de 2005 y 303 de 14 de octubre de 2005, proferidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social Salud, en los que se exigía a las ARS para su permanencia después del proceso de libre elección en un municipio o distrito un determinado número de afiliados en el respectivo municipio o distrito. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100020060316201 (39920) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-244701 Análisis Jurídico El Decreto 506 de 25 de febrero de 2005, por el cual se modificó el decreto 515 de 2004, reguló en el artículo 4º. lo concerniente a las Cajas de Compensación Familiar, así: Artículo 4º. De las Cajas de Compensación Familiar. Las Cajas de Compensación Familiar que a la fecha de expedición del presente decreto,

operan en el régimen subsidiado directamente o a través de unión temporal, podrán administrar los recursos del régimen subsidiado cumpliendo con los requisitos de funcionamiento y habilitación, sin sujeción a un límite mínimo de afiliados, siempre y cuando lo hagan en virtud de la administración de los recursos a que se refiere el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 o administrando otros recursos del régimen subsidiado, limitando su actuar a la circunscripción que le ha sido autorizada para funcionar como Caja de Compensación Familiar, en desarrollo del principio de territorialidad. Las Cajas de Compensación Familiar que hayan presentado la solicitud de habilitación con anterioridad a la vigencia del presente decreto, como unión temporal, consorcio o convenio de asociación y que no hagan uso del retiro voluntario parcial se les aplicarán las normas que regían al momento de dicha solicitud; evento en el cual, cuando se produzca el retiro, no conservarán individualmente la autorización de funcionamiento y en consecuencia, será necesario solicitar una nueva autorización individual de funcionamiento a la Superintendencia Nacional de Salud. La anterior norma, es la que el recurrente señala que el Municipio de Floridablanca dejó de aplicar al proferir las Resoluciones 023 de febrero 7 de 2006 y 065-6287 de marzo 24 de 2006, porque dicho artículo exceptúa a las Cajas de Compensación Familiar del límite mínimo de afiliados para administrar los recursos del régimen subsidiado. El Acuerdo 000294 de junio 28 de 2005, por el cual se modificó parcialmente el Acuerdo 244 del CNSSS y se estableció las condiciones de operación regional del régimen subsidiado, en el artículo 6º. estipuló las reglas para el proceso de libre

elección de ARS en los municipios, y en especial, en el inciso 4º. La siguiente: “Para que las ARS puedan permanecer después del proceso de libre elección en un determinado municipio o distrito deberán contar con un número mínimo de 20.000 afiliados o el 5% del total de afiliados del municipio o distrito sin que en ningún caso ese 5% sea menor a 500 personas, y en todo Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100020060316201 (39920) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-244701 caso deberán garantizar la prestación tanto de los servicios asistenciales como administrativos. No aplicará este criterio de permanencia cuando el número de 500 personas represente más del 25% de los afiliados”. El Acuerdo 00303 de octubre 14 de 2005, por el cual se ajustaron unas condiciones de operación Regional del Régimen Subsidiado establecidas en los Acuerdos 294 y 300 del CNSSS, señaló en el artículo 3º. El procedimiento para la verificación del requisito de número mínimo de afiliados así: Procedimiento para la verificación del requisito de número mínimo de afiliados de las ARS en los municipios. Las ARS deben cumplir con el requisito establecido en el inciso 4º del artículo 6º del Acuerdo 294 del CNSSS, con corte a 31 de diciembre de 2005, previa la realización del siguiente procedimiento administrativo que adelantará el municipio o distrito, así:

1. El municipio o distrito dentro de los quince (15) días calendario del mes de enero de 2006, procederá a la revisión del número de afiliados mínimos exigidos en el inciso 4º del artículo 6° del Acuerdo 294 del CNSSS, con corte al 31 de diciembre de 2005.

2. Dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del plazo señalado en el numeral anterior el municipio o distrito, mediante acto administrativo motivado y con base en el informe de revisión del número de afiliados mínimos, decidirá sobre la procedencia de permanencia de la ARS. Dicho acto administrativo será proferido por el alcalde o el director de salud del municipio o distrito y se le notificará al representante legal de la ARS, en los términos de los artículos 44 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. Contra el mismo proceden los recursos de ley.

3. El acto administrativo que decide sobre la permanencia de las ARS en el municipio o distrito debe contemplar que surte efectos a partir del 1º de abril de 2006, procediendo la aplicación del artículo 7º del Acuerdo 294 del CNSSS, para los afiliados de las ARS que no cumplieron las condiciones para continuar en el municipio o distrito. Las ARS que a 31 de diciembre no cumplan con lo señalado en el inciso 4º del artículo 6° del Acuerdo 294 del CNSSS no podrán realizar afiliaciones en los meses de enero y febrero de 2006.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, fue creado por la Ley 100 de 1993, como un organismo de dirección del Sistema General de Seguridad Social

en Salud, quien tenía la función para la fecha de los hechos de determinar “la forma y las condiciones de operación” del régimen subsidiado cuyo propósito era y sigue siendo la de “financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen la capacidad de cotizar”. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100020060316201 (39920) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-244701 En ejercicio de sus funciones el Consejo, antes mencionado, profirió los Acuerdos 000294 de 28 de junio de 2005, en el que señaló los requisitos de permanencia de las ARS en los municipios, y el 0303 de 14 de octubre de 2005, en el que indicó el procedimiento que debían seguir las entidades territoriales para la aplicación de los requisitos de permanencia a las ARS. Ahora bien, no existe duda alguna que el municipio de Floridablanca en ejercicio de la función asignada por el Acuerdo 0303 de 14 de octubre de 2005 emitido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, profirió el 7 de febrero de 2006 la Resolución 023 mediante la cual decidió la permanencia de las ARS inscritas en dicho municipio. Tampoco existe dubitación alguna que la Caja de Compensación Comfenalco al finalizar el año 2005 tenía menos de los afiliados requeridos para continuar operando en el municipio demandado, y que por ello, a primera vista, le era

aplicable el procedimiento y las causales señaladas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los Acuerdos antes enunciados. La discusión se centra en si el municipio de Floridablanca tenía que aplicar la excepción contenida en el Decreto 506 de 25 de febrero de 2005 que le permitía a las cajas de compensación familiar administrar los recursos del régimen subsidiado “sin sujeción a un límite mínimo de afiliados”. El Decreto 506 fue expedido el 28 de febrero de 2005, a través del cual se derogó, entre otras, las normas contenidas en el Decreto 515 de 20 de febrero de 2004 que regulaban lo concerniente a las cajas de compensación familiar. En este último decreto se establecía para la habilitación de las entidades mencionadas el cumplimiento del requisito de un número mínimo de afiliados, entre otros, dicho Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100020060316201 (39920) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-244701 requisito fue suprimido por el Decreto 506 de 28 de febrero de 2005 para las cajas de compensación que al momento de entrar en vigencia estuvieran operando. Así mismo, el Decreto 506 de 28 de febrero de 2005, modificó los requisitos de habilitación aplicables a las entidades “para garantizar la administración del riesgo en salud de sus afiliados y la organización de la prestación de los servicios de salud”, señaló las condiciones de operación y permanencia, y en esta ultima se

incluye como requisito un número determinado de afiliados. Respecto de las cajas de compensación familiar, el Decreto 506 de 28 de febrero de 2005, en el artículo 4º., estipula que pueden seguir administrando los recursos del régimen subsidiado bajo las condiciones de seguir cumpliendo con los requisitos de funcionamiento y habilitación, sin sujetar este último a un límite mínimo de afiliados, y que su actuación se encuentre limitada al territorio en el que se encuentre autorizada la caja para actuar. En el acervo probatorio que obra en el proceso, no se encuentra acreditado que la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander reuniera los requisitos mencionados en el Decreto 506 de 28 de febrero de 2005 para ser merecedora de la excepción del límite mínimo de afiliados, entre ellos, la de que su actuación estuviera circunscrita solamente al territorio autorizado, ni tampoco que hubiese alegado tal circunstancia en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 023 de febrero 7 de 2006. Como se puede observar el artículo 4º. del Decreto 506 de 28 de febrero de 2005, estableció una especie de transición para la aplicación de los requisitos señalados en los artículos anteriores para la habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) cuando la entidad fuera una caja Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100020060316201 (39920) 5aCdeE/IJJ/Almv

IUS-2011-244701 de compensación familiar, porque se refiere exclusivamente a las cajas que se encontraran operando en el momento de la expedición del Decreto, lo cual se deduce de la siguiente expresión: “Las Cajas de Compensación Familiar que a la fecha de expedición del presente decreto, operan en el régimen subsidiado directamente o a través de unión temporal podrán administrar los recursos del régimen subsidiado […]”. Los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud aplicados por el municipio de Floridablanca para proferir las resoluciones demandadas se refieren a las reglas que se debían surtir para el proceso de libre elección de las ARS en los municipios y la forma en que se debía verificar el cumplimiento de los requisitos para la permanencia de estas en aquellos. En los Acuerdos sólo se exceptúo el requisito de número mínimo límite a las ARS indígenas, dejando a las demás sujetas al cumplimiento del requisito numérico, entre ellas, a las cajas de compensación familiar. Prima facie, podría señalarse que hay una falta de congruencia entre el Decreto y los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, pero si tenemos en cuenta las circunstancias en las que fueron expedidas las diferentes normas se tiene que regulan aspectos diferentes y por lo tanto no se da tal incongruencia. El decreto como ya se expuso se refiere a la modificación de las condiciones de habilitación para todas las ARS y para las cajas de compensación que estuvieren operando en la fecha de expedición la excepción del número mínimo límite de afiliados, y los Acuerdos como se verá se aplican a todas las ARS incluidas las

cajas de compensación familiar para determinar solamente una condición de habilitación cual era la de la permanencia en los diferentes municipios donde operaban después de adelantarse el proceso de libre escogencia. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100020060316201 (39920) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-244701 Al ser normas que regulan aspectos diferentes se puede concluir que el municipio de Floridablanca – Santander no estaba obligado a verificar las condiciones señaladas en el Decreto 506 de 28 de febrero de 2005 para proferir las Resoluciones demandadas e inaplicar los Acuerdos expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Aunado a lo anterior, es de anotar, que la excepción de ilegalidad planteada por el recurrente no la podía aplicar la autoridad administrativa, en la medida en que esta facultad solo se ha consagrado en cabeza de las autoridades judiciales y a través del ejercicio de determinadas acciones. Respecto de la excepción de ilegalidad que no está consagrada en la Constitución Política, porque la que se encuentra en ella regulada es la excepción de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 26 de enero de 2000, con ponencia de Vladimiro Naranjo Mesa, expuso: “La llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de

una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos”. Los motivos para considerar la falta de competencia de la autoridad administrativa para aplicar la excepción de ilegalidad, es la presunción de legalidad que cobija todo acto administrativo, la cual solo puede ser cuestionada Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100020060316201 (39920) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-244701 ante la autoridad judicial quien si puede analizar si determinado acto administrativo infringe normas superiores que pueden ser legales o constitucionales. Corolario de lo expuesto, a juicio de esta Delegada no procede la declaratoria de nulidad de las Resoluciones demandadas. CONCEPTO Respecto del problema jurídico planteado y los argumentos expuestos se tiene

que las Resoluciones demandadas fueron emitidas por el municipio de Floridablanca de conformidad con las normas que regulan la materia y, en consecuencia, esta Delegada solicita se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En los anteriores términos, esta Procuraduría Delegada deja a consideración de la Honorable Sala el presente concepto. Del señor Consejero, atentamente, ISNARDO JAIMES JAIMES Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 68001233100020060316201 (39920) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-244701