PGN - EXCEPCIONES PREVIAS - Ineptitud de la demanda por falta de título ejecutivo

PROCESO EJECUTIVO-Cumplimiento de las obligaciones pecuniarias establecidas en laudo arbitral PROCESO EJECUTIVO-Excepciones previas PROCESO EJECUTIVO-Obligación clara expresa y exigible EXCEPCIONES PREVIAS-Ineptitud de la demanda por falta de título ejecutivo EXCEPCIONES DE FONDO-Compensación

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 7600123330001201400754 00 (59384) 5aCdeE/AMV/Llms

IUS-E-2018-500724

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 12 de octubre de 2018

Doctora MARTHA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Consejera Ponente (e) – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 18-128

Proceso: Ejecutivo Radicación: 7600123330001201400754 00 (59384)

Actor: Energía y Alumbrado S.A. E.S.P. –

ENELAR S.A. E.S.P.

Demandado: Municipio de Guadalajara de Buga Honorable Señora Consejera: Estando dentro término del traslado especial procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada, mediante el

cual se solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación: ANTECEDENTES  La Demanda El 23 de julio de 2014 Energía y Alumbrado S.A. E.S.P. – ENELAR S.A. E.S.P. presentó demanda ejecutiva contra el municipio de Guadalajara de Buga, con el objetivo de que se librara mandamiento de pago por el valor de la condena establecida en el laudo arbitral emitido para dirimir 2 7600123330001201400754 00 (59384) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-500724 la controversia surgida entre las partes con ocasión del contrato de concesión para la operación del alumbrado público, que incluía suministro, instalación, reemplazo, renovación y mantenimiento de las luminarias y los accesorios eléctricos, al igual que por los intereses causados desde la emisión de la citada providencia y hasta la fecha efectiva de pago.  Contestación Frente a las pretensiones de la entidad accionante el apoderado del municipio de Guadalajara de Buga, como reposición al mandamiento de pago, propuso las excepciones previas de “ineptitud de la demanda por falta de título ejecutivo” y “pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto”, así como la excepción de fondo “compensación”.  Decisión de primera instancia Con providencia del 2 de mayo de 2017 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó por extemporáneas las excepciones previas que se propusieron en vía de reposición, declaró no probada la excepción de

“compensación” que invocó en su defensa el municipio de Guadalajara de Buga, y dispuso continuar con la ejecución por las condenas impuestas en el laudo arbitral constitutivo del título ejecutivo cuyo pago persigue ENELAR S.A. E.S.P., al igual que por los intereses generados desde el 25 de julio de 2009.  Recurso de Apelación El apoderado del municipio de Buga manifestó que, aunque no existía un medio probatorio en el que se soportara la deuda que tendería ENELAR S.A. E.S.P. con su representada, ello podía deducirse de los informes de la Contraloría General de la República que daban cuenta que la demandante, en solo 6 años y 6 meses habría obtenido una utilidad que superaba la inversión realizada, por lo cual sus ganancias 3 7600123330001201400754 00 (59384) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-500724 superaban lo que se había proyectado con la concesión suscrita entre dichas partes. Del mismo modo, indicó que no encontraba justificado que se hubiera condenado en costas cuando no existió temeridad en la defensa esgrimida dentro de la actuación, ya que siempre se consideró la viabilidad de la compensación alegada con base en las actuaciones adelantadas por la Contraloría General de la Republica. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentran acreditados los elementos de juicio necesarios para declarar la prosperidad de la excepción “compensación” que fue propuesta por el municipio de

Buga contra la demanda presentada por Energía y Alumbrado S.A. E.S.P. – ENELAR S.A. E.S.P.? Análisis Jurídico Conforme a lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los aspectos no contemplados en él deberán seguirse por el Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso) en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como ocurre con la acción ejecutiva que, por integración normativa, deberá regirse por las normas que regulan los procesos de naturaleza civil. Caso concreto En el presente asunto se pretende llevar adelante la ejecución para el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias establecidas en el laudo emitido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las 4 7600123330001201400754 00 (59384) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2018-500724 controversias surgidas entre Energía y Alumbrado S.A. E.S.P. y el municipio de Guadalajara de Buga, con ocasión de las diferencias que se presentaron entre las partes en desarrollo del Contrato de Concesión No. 01 de 1997. En la citada decisión arbitral se declaró que el municipio de Guadalajara de Buga debía restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato de concesión 01 de 1997 y, en consecuencia, lo condenó al pago de $3.411.375.648 en favor de ENELAR S.A. E.S.P., valor pretendido en la ejecución bajo estudio y frente a la cual se

pregona la viabilidad de declarar una posible compensación de dicha obligación con otra que podría existir en favor del ente territorial y a cargo de quien oficia como ejecutante en la presente acción. El apoderado del municipio de Guadalajara de Buga indicó que aunque no existía un medio probatorio en el que se soportara la deuda que tendería ENELAR S.A. E.S.P. con su representada, dicha obligación podía deducirse de los informes de la Contraloría General de la República que daban cuenta que en solo 6 años y 6 meses dicha empresa habría obtenido una utilidad que superaba la inversión realizada, así como las ganancias que se habían proyectado con la entrega de la concesión. Como la presente actuación se rige por las disposiciones procesales civiles que regulan el procedimiento ejecutivo, debemos remitirnos a dichos preceptos para considerar la viabilidad de la invocación, demostración y declaración del medio exceptivo propuesto por la parte ejecutada. Para la fecha de presentación de la demanda ejecutiva que ocupa nuestra atención ya había entrado en vigencia el Código General del Proceso, el cual en su artículo 442 señala: ARTÍCULO 442. EXCEPCIONES. La formulación de excepciones se someterá a las siguientes reglas: 5 7600123330001201400754 00 (59384) 5aCdeE/AMV/Llms

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1. Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo el demandado podrá proponer excepciones de mérito. Deberá expresar los hechos en que se funden las excepciones propuestas y acompañar las pruebas relacionadas con ellas

(Subrayado fuera de texto).

2. Cuando se trate del cobro de obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento y la de pérdida de la cosa debida (Subrayado fuera de texto).

3. El beneficio de excusión y los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique terminación del proceso el juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso continúe o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días para subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios.

El municipio de Buga propuso la excepción “compensación” contra el mandamiento de pago librado en favor Energía y Alumbrado S.A. E.S.P., pero no aportó algún medio de prueba que permitiera corroborar la existencia de una obligación que tuviera las mismas características del documento que soporta la ejecución bajo estudio, pues se fundamenta en la existencia de informes de auditoría de la Contraloría General de la República que darían cuenta de unas elevadas utilidades de ENERLAR S.A. E.S.P, pero los mismos no contienen una obligación clara, expresa

y exigible1 a su favor y a cago de su contraparte, por lo cual no podría pensarse en la compensación solicitada. 1 ARTÍCULO 422. TÍTULO EJECUTIVO. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184. 6 7600123330001201400754 00 (59384) 5aCdeE/AMV/Llms

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Conforme al Código Civil Colombiano2 cuando dos personas son deudoras cada una de la otra, opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que se describen en dicho estatuto, pero para los efectos del presente asunto podemos resaltar que es indispensable que se trate de dos obligaciones “actualmente exigibles”, requisito que no se encuentra cumplido en el presente asunto, pues lo único que existe es la estimación del ente demandado de considerar que la ejecutante también le adeuda dinero por haber obtenido utilidades exageradas dentro del contrato de concesión 01 de 1997, pero sobre el particular no existe certeza ni título alguno que permita corroborar dicho crédito en su favor.

Aunado a lo anterior, de existir en perjuicio del municipio accionado un desequilibrio económico del contrato de concesión 01 de 1997, dicho aspecto debería ser estudiado en un proceso contractual en el que pudiera analizarse y declararse dicha situación, pero como ello no ha tenido lugar, debe concluirse que no existen elementos para considerar como cierto que ENELAR S.A. E.S.P. adeuda sumas de dinero al municipio de Guadalajara de Buga que puedan ser compensadas con lo que, a su vez, esta última le debe a la primera como resultado del laudo arbitral al que antes se hizo referencia. Así las cosas, partiendo de la existencia de un título ejecutivo que contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible, y al no demostrarse eventos que impidan continuar con la ejecución pretendida, el Ministerio Público solicitará que así se pronuncie el Consejo de Estado al decidir la impugnación presentada contra la decisión de primera instancia. 2 ? ARTICULO 1714. <COMPENSACION>. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse. ARTICULO 1715. <OPERANCIA DE LA COMPENSACION>. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. 2.) Que ambas deudas sean líquidas; y 3.) Que ambas sean actualmente exigibles.

Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor. 7 7600123330001201400754 00 (59384) 5aCdeE/AMV/Llms

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En lo que atañe a las costas procesales, tal como tuvo oportunidad de indicarlo el Consejo de Estado3, en aplicación de lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y bajo los parámetros del artículo 366 del Código General del Proceso, con independencia de la buena fe con que las partes hubieran obrado en el presente recurso, el extremo recurrente demandado habrá de ser condenado en costas en favor de la parte ejecutante, por cuanto sus medios exceptivos resultaron vencidos en la presente actuación. CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada no existe fundamento legal para la prosperidad de la excepción “compensación” que fue propuesta por la entidad ejecutada. Por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto solicitando la confirmación de la sentencia impugnada. De la señora Consejera, atentamente,

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 3 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN A - Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO - Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018) - Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01219-01(56857) 8 7600123330001201400754 00 (59384) 5aCdeE/AMV/Llms

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