PGN - EXCEPCIONES PROPUESTAS - Culpa exclusiva de la víctima

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Viabilidad del llamamiento en garantía EXCEPCIONES PROPUESTAS-Culpa exclusiva de la víctima Bajo el lineamiento anterior el Ministerio Público advierte que el INVIAS propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor o caso fortuito, medios exceptivos que hacen inviable el llamamiento, por lo que se deberá revocar el auto apelado, denegando el llamamiento en garantía. PRUEBA SUMARIA-Se aportó el contrato de interventoría El INVIAS invocó y aportó como prueba sumaria el contrato de interventoría 1936 celebrado entre la entidad pública y la sociedad RESTREPO Y URIBE LTDA, certificado de existencia y representación legal de ésta y orden de iniciación del aludido contrato, documentación de la cual no se infiere la existencia de la prueba sumaria exigida por lo que se concluye que tampoco se cumple con el mencionado requisito necesario para la prosperidad del llamamiento en garantía, pues con tales documentos no se infiere conducta omisiva o negligente de la interventora para concluir que se constituye en prueba sumaria del dolo o la culpa grave de la llamada en garantía, sin que se advierta temeridad u obrar mal intencionado de quien realizó el llamamiento en garantía, por lo que no resulta procedente la condena en costas.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO DE AUTO No. 033/2012

Bogotá D. C., 11 de octubre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co Exp. 45107

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora OLGA MELIDA VALLE de DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 45107 (17001-23-31-000-2010-00028-01)

Acción Reparación Directa Actor: Edilma Rivera de Garzón y otros

Demandada: Nación – Ministerio de Transporte – Instituto Nacional de Vías - INVIAS Notificado el Ministerio Público el pasado 9 de los cursantes del auto que admitió recurso de apelación se procede a intervenir a fin de que se revoque el auto apelado, por las razones que se exponen a continuación.

1. ANTECEDENTES 1.1. El Instituto Nacional de Vías INVIAS llamó en garantía entre otras a la sociedad RESTREPO Y URIBE LTDA, el Tribunal Administrativo de Caldas consideró viable el llamamiento y en tal virtud mediante auto del 7 de octubre de 2011 lo admitió y dispuso que se citará a la mencionada compañía (Cfr. fls. 352 a 357 C.Consejo de Estado). 1.2. La Sociedad Restrepo y Uribe Ltda. recurrió la anterior decisión para que sea revocada teniendo en consideración que al caso le son aplicables las disposiciones de la Ley 678 de 2001, en cuanto regula entre otras la responsabilidad patrimonial de quienes ostentando la condición de particulares desempeñan funciones públicas, circunstancia que se adecúa a su representada, a saber: interventora del contrato de

obra para el mejoramiento y mantenimiento integral de la ruta Cerritos – Medellín del corredor vial de occidente. Indica que el INVIAS propuso como excepciones la culpa exclusiva y excluyente de la víctima y la existencia de la fuerza mayor las que conforme al parágrafo del artículo 19 de la Ley 678 de 2001 hacen inviable el llamamiento en garantía. 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co Exp. 45107 Señala que en virtud de lo previsto en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 se debió allegar prueba siquiera sumaria de la responsabilidad a título de dolo o culpa grave, lo que no hizo la entidad pública que realiza el llamado, limitándose a aportar copia del contrato estatal, sin indicar los supuestos fácticos como de derecho que sustentan el llamamiento, ni la posible falta en que incurrió su representada como interventora. Destaca que el INVIAS en la contestación alude a la existencia de una excelente señalización de la vía lo que por simple lógica descarta el incumplimiento de las obligaciones contractuales del interventor (Cfr. fls. 405 a 414 C. Consejo de Estado)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico consiste en precisar si es viable el llamamiento en garantía cuando se ha propuesto la excepción de culpa exclusiva de la víctima y fuerza mayor y de no ser así determinar si se requiere la prueba sumaria del dolo o la culpa grave del llamado, o si

el contrato de interventoría constituye tiene tal connotación. 2.1. De las excepciones Propuestas. Dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-965 de 2003: “5.2.12. Finalmente, en lo que se relaciona con el parágrafo del artículo 19 de la citada Ley 678 de 2001, que le impide a la entidad demandada llamar en garantía cuando promueve en su defensa la ocurrencia de una de las causales eximentes de responsabilidad, considera la Sala que dicha limitación resulta apenas lógica, del todo coherente y consecuente con el proceder de la administración, pues en los eventos en que ésta excusa su responsabilidad en la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero y la fuerza mayor o el caso fortuito, la estrategia de defensa se dirige a demostrar que la responsabilidad total del daño que se ha ocasionado es imputable a un sujeto distinto de sus agentes o a un fenómeno extraordinario; de forma tal que de llegarse a demostrar en el proceso uno de esos hechos, el Estado no sería condenado y no se vería conminado al pago de la indemnización, quedando también liberada la potencial responsabilidad del agente. En efecto, según lo tiene estatuido la jurisprudencia constitucional y contenciosa, uno de los presupuestos o requisito sine qua non para que surja la responsabilidad patrimonial de la administración, es la existencia de una relación de causalidad material entre el daño antijurídico y la acción u omisión de la entidad pública; por lo que una consecuencia natural y obvia de la ausencia de dicha relación causal, es la

imposibilidad jurídica de imputar al Estado y a sus agentes la realización del daño y, por contera, el reconocimiento de una reparación o indemnización a favor de la víctima o perjudicado. Esta previsión no se presta a equívocos en aquellos casos en que el origen del daño sea entonces un acontecimiento ajeno y extraño al ámbito de influencia de la 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co Exp. 45107 entidad pública, tal como ocurre cuando el fenómeno tiene total ocurrencia por causa del sujeto lesionado, por el hecho de un tercero, o por un caso fortuito o de fuerza mayor. Por eso, se insiste, resulta del todo razonable que la norma acusada impida llamar en garantía a la entidad pública, cuando en la contestación de la demanda aquella haya propuesto las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. Cabe aclarar que, el hecho de no haberse podido llamar en garantía en estos casos, no libera de responsabilidad al agente en el evento de no lograrse acreditar en el proceso la ocurrencia de la causal eximente de responsabilidad invocada, y de haberse demostrado que la condena es producto de su conducta dolosa o gravemente culposa. En estos casos, por virtud disposición expresa del inciso 2° del artículo 90 Superior y demás normas legales concordante, el Estado se encuentra en la obligación de repetir contra el servidor público a través de la acción civil de repetición a

la que se ha hecho expresa referencia. No obstante lo anterior, la lógica con que se descarta el llamamiento en garantía en los casos en que se propone alguna causal eximente de responsabilidad, no resulta tan evidente si lo que se presenta es el fenómeno jurídico de la concurrencia de culpas, es decir, cuando la lesión no es el resultado de un hecho unívoco y desconocido para la administración, sino que, por oposición a ello, se presenta como consecuencia de un conjunto de causas autónomas, que han ocurrido en forma sistemática y armónica y que son atribuibles a distintos sujetos o fenómenos naturales. De acuerdo con la doctrina especializada, la concurrencia de culpas tiene lugar en dos supuestos: (i) cuando las distintas circunstancias causales influyen en forma decisiva en la ocurrencia de la lesión, hasta el punto que sin la presencia de una de ellas no se hubiere dado el resultado; (ii) y cuando existiendo un concurso de causas, una de ellas alcanza la influencia necesaria y definitiva para la ocurrencia del daño, en tanto que la intervención de la otra es en realidad marginal, reposando la verdadera causa de la lesión en la primera. En estas hipótesis, en cuanto no se esta en presencia de una causal eximente de responsabilidad, nada se opone para que la administración pueda acudir al llamamiento en garantía contra el agente en el porcentaje que considera le es imputable en la ocurrencia del daño. Contrario a la consideración de la demanda, esta interpretación en manera alguna conlleva a plantear una posible inconstitucionalidad del precepto en cuestión, ya que de acuerdo a su tenor literal, la imposibilidad de la administración de

llamar en garantía solamente aplica “si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor”, con lo cual la norma esta dejando a salvo la posibilidad de recurrir a ese mecanismo de repetición cuando el Estado considere que se ha presentado el fenómeno de la concurrencia de culpas. Acogiendo las consideraciones expuestas, la corte declarará exequibles los apartes acusados del inciso 1° y del parágrafo del artículo 19 de la Ley 678 de 2001” Bajo el lineamiento anterior el Ministerio Público advierte que el INVIAS propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor o caso fortuito (Cfr. fls. 198 y 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co Exp. 45107 199 C.1), medios exceptivos que hacen inviable el llamamiento, por lo que se deberá revocar el auto apelado, denegando el llamamiento en garantía. 2.2. De la Prueba sumaria Pese a la conclusión anterior, no sobra señalar sobre la necesidad de la prueba sumaria: La doctrina la contextualiza en los siguientes términos: “La prueba sumaria es aquella que lleva al juez la certeza del hecho que se quiere establecer, en idénticas condiciones de las que genera la plena prueba, pero, a diferencia de ésta, no ha sido sometida al requisito de la contradicción de la parte contra

quien se hace valer. “Pone de presente lo anterior que la única diferencia que existe entre los dos conceptos [se refiere a la relación entre plena prueba y la sumaria] es el no haber surtido el requisito de la contradicción, pero su poder de convicción es siempre igual y la prueba sumaria también debe llevar certeza al juez acerca del hecho que con ella se quiere establecer.”1 En resumen, se entiende por prueba sumaria: “La acepción de “prueba sumaria” (…) significa que una prueba aún no ha sido controvertida por aquél a quien puede perjudicar (…). Fundamento de toda prueba es el sometimiento a la contradicción del adversario, en otras palabras, que aunque de hecho en el proceso no haya sido controvertida (verbigracia porque la contraparte lo juzga inútil o haya dejado pasar la oportunidad de discutirla procesalmente) la contraparte haya tenido la oportunidad procesal de hacerlo2. El INVIAS invocó y aportó como prueba sumaria el contrato de interventoría 1936 celebrado entre la entidad pública y la sociedad RESTREPO Y URIBE LTDA, certificado de existencia y representación legal de ésta y orden de iniciación del aludido contrato (Cfr. fls. 296 y ss. C.1), documentación de la cual no se infiere la existencia de la prueba sumaria exigida por lo que se concluye que tampoco se cumple con el mencionado requisito necesario para la prosperidad del llamamiento en garantía, pues con tales documentos no se infiere conducta omisiva o negligente de la interventora para concluir que se constituye en prueba sumaria del dolo o la culpa grave de la llamada en garantía, 1 López Blanco, Hernán Fabio “Instituciones de Procedimiento Civil”, Tomo III, Ed. Dupré, 2001, Pág. 69.

2 De la Prueba en Derecho, Antonio Rocha Alvira, Ediciones Lerner, 1967, pag. 66 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co Exp. 45107 sin que se advierta temeridad u obrar mal intencionado de quien realizó el llamamiento en garantía, por lo que no resulta procedente la condena en costas. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita a la

H. Sección revocar el auto apelado denegando el llamamiento en garantía hecho por el

INVIAS a la sociedad RESTREPO Y URIBE LTDA. De los señores Consejeros, atentamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co