PGN - EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA - Cuando la finalidad del comportamiento

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 162-43398 Disciplinado y/o investigado Oscar Herminio Yamin B Cargo y entidad Director Sanatorio Agua de Dios Quejoso De Oficio Fecha Queja Septiembre de 1999 Fecha Hechos Año 1999 Asunto Fallo de instancia Bogotá, D.C., 16 de junio de 2004

I. ASUNTO.

Culminada la etapa de investigación y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley 734 de 2002, procede este Despacho a proferir el fallo que en derecho corresponde, respecto de investigación disciplinaria radicada con el número 162-43398 adelantada contra OSCAR HERMINIO YAMIN BERARDINELLI en su condición de Gerente Interventor de la Empresa Social del Estado Sanatorio Agua de Dios, previo el siguiente estudio.

II. HECHOS Acorde con el oficio suscrito por la señora PILAR GARCÍA GONZALEZ, en su condición de Gerente de la Compañía de Seguros La Previsora S.A., el 22 de septiembre del año 1999, dirigido al doctor OSCAR HERMINIO YANMIN BERARDINELLI, en su condición de Director del Sanatorio Agua de Dios, los hechos presuntamente irregulares se contrajeron a la omisión en el pago de las pólizas de seguros que amparaban de los bienes y enseres del referido sanatorio, razón por la cual éstos quedaron sin cobertura en caso de cualquier siniestro (folio 4 del cuaderno

original No. 1).

III. ANTECEDENTES La señora PILAR GARCÍA GONZALEZ, remitió copia del oficio referido a la entonces

Procuraduría Departamental (hoy Regional) de Cundinamarca, dependencia que mediante auto de 13 de Diciembre de 1999, ordenó adelantar la correspondiente indagación preliminar (folios 10 y siguientes). Posteriormente, una vez determinado que la competencia para conocer del presente asunto radicaba en una Procuraduría Delegada, el citado Despacho procedió a remitir las diligencias a la Delegada para la Economía y Hacienda Pública (folios 46 y siguientes del cuaderno original No.1) Mediante auto de 28 de junio de 2000, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública ordenó remitir por competencia el presente asunto a las Procuradurías Delegadas para la Contratación (reparto), sin embargo atendiendo a lo dispuesto en la resolución 35 de 23 de marzo de 2000, el asunto correspondió a la esta Procuraduría Delegada. Los hechos descritos, en el acápite anterior, dieron lugar a que esta Delegada ordenara la correspondiente apertura de investigación disciplinaria mediante auto de fecha enero 25 del año 2002 (folios 64 y siguientes del cuaderno original No. 1) 1 La decisión de apertura de investigación disciplinaria se notificó personalmente al implicado a través de la Procuraduría Regional de la Guajira el 12 de marzo de 2002 (Cfr. Folio 140), una vez evacuadas las diligencias ordenadas, procede el despacho a evaluar su mérito. Mediante auto de fecha junio 20 del año 2003, ésta Delegada al evaluar la investigación consideró que había mérito para la formulación de cargos en contra del

doctor OSCAR HERMINIO YAMIN B. (folios 146 y siguientes del cuaderno original No.1) El referido auto de cargos fue notificado al implicado quien dentro del término legal solicitó la práctica de pruebas, las cuales fueron ordenadas por ésta Delegada en auto de fecha 15 de septiembre del año 2003 (folios 170 y siguientes cuaderno original No.1). Vencido el término de la instrucción y previamente a la decisión del fallo se dispuso correr traslado de las diligencias para efectos de los alegatos de conclusión, mediante decisión de fecha 24 de febrero del año en curso (folio 179 del cuaderno original No. 1). No se presentaron alegatos.

IV. CONSIDERACIONES

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ESE SANATORIO AGUA DE DIOS

1. En primer término es preciso señalar la naturaleza jurídica de la Empresa Social del Estado Sanatario de Agua de Dios, es la de “Entidad Pública descentralizada del Orden Nacional, especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa , vinculada al Ministerio de Salud” lo cual implica que la misma de conformidad con el Decreto 2188 de 1994 es del Orden Nacional; por tanto esta Delegada es competente por la calidad del implicado y el carácter de la falta investigada, para adelantar la respectiva instrucción hasta el fallo de primera instancia.

Debe tenerse además en cuenta que en ejercicio de las facultades conferidas en los decretos 1922 de 1994 y 788 de 1998, la Superintendencia Nacional de Salud mediante resoluciones 0047 de 13 de enero de 1999, prorrogada mediante

resolución 1031 de 19 de julio de 1999, ordenó la Intervención de la Empresa Social del Estado Sanatorio Agua de Dios, como Gerente interventor se designó al implicado OSCAR HERMINIO YAMIN BERARDELLI (folio 118 del cuaderno original) Del Pliego de Cargos

Primera Conducta:

2. El Doctor OSCAR HERMINIO YAMIN BERARDELLI, en su condición de Gerente Interventor de la Empresa Social del Estado Sanatorio Agua de Dios, omitió el pago total de las respectivas pólizas de seguro, que amparaban los bienes del Sanatorio, pese a que existía la disponibilidad presupuestal para ello, a sabiendas de que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1068 del Código de Comercio, aplicable a este tipo de contratación; la mora en el cumplimiento del pago daba lugar a la terminación automática del contrato de seguros.

2 Segunda Conducta

3. La omisión en la cual incurrió el doctor OSCAR HERMINIO YAMIN BERARDELLI, como Gerente Interventor del Sanatorio Agua de Dios, consistente en el no pago oportuno del seguro cuya finalidad era el amparo de los bienes de la citada entidad, el cual imperativamente obliga la Ley 42 de 1993 en su artículo 101, dio lugar a que la Compañía de Seguros La Previsora S.A. cancelara las respectivas pólizas, quedando en consecuencia desprotegidos los bienes de la entidad, creando así los riesgos que implicaba la ausencia de los respectivos seguros, a sabiendas de que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1068 del Código de Comercio, aplicable a

este tipo de contratación, la mora en el cumplimiento del pago daba lugar a la terminación automática del contrato de seguros. De los alegatos de las partes

4. Es preciso advertir que esta Procuraduría Delegada dispuso mediante auto de

fecha 24 de febrero del año 2004 (folio 179 del cuaderno No. 1), correr traslado al implicado OSCAR YAMIN BERARDINELLI, para efectos de los respectivos alegatos de conclusión, sin embargo no presentó escrito al respecto. Así pues para efectos de la defensa se tendrán en cuenta los argumentos planteados por el implicado al presentar las explicaciones correspondientes luego de formulado el pliego de cargos, en los cuales en lo pertinente señaló: “No es cierto.....que omití la cancelación total de la respectiva póliza de seguros que amparaban los bienes del sanatorio pese a la existencia de la respectiva disponibilidad presupuestal, no hubo omisión por cuanto el contrato de seguros jamás se llevó a cabo....únicamente el anterior interventor firmó las correspondientes cotizaciones. En cuanto a la disponibilidad presupuestal quiero manifestarle que si bien es cierto el presupuesto existía dicho rubro, no había el flujo de caja disponible para la realización de dicho contrato, ello en virtud de la difícil situación económica que atravesaba el sanatorio hasta el punto que los dineros que giraban por concepto de funcionamiento se invertían en situaciones más urgentes y prioritarias como los derechos del bienestar de los enfermos de hansen y no en la compra de pólizas...” Relación de la Prueba recaudada

5. En el curso de la investigación se allegaron, entre otras, las siguientes pruebas:

-Oficio de fecha septiembre 22 de 1999, dirigido al doctor OSCAR HERMINIO YAMIN BERARDINELLI, en su condición de Interventor de la Empresa Social del estado Sanatorio Agua de Dios, suscrito por PILAR GARCÍA GONZÁLEZ, Gerente de la compañía de Seguros La Previsora, a través del cual se reclamaba por el no pago de la las pólizas de seguro, pese a existir la respectiva disponibilidad presupuestal, advirtiendo que los bienes de la institución no tenían cobertura de seguros como consecuencia del no pago y por ende la compañía no era responsable de cualquier situación que se presentara (folio 7 del cuaderno principal) 3 -Acta de visita especial practicada al Sanatorio Agua de Dios, por la Personería Municipal de dicho Municipio, el día 28 de marzo del año dos mil, a través de la cual se estableció la existencia del certificado de disponibilidad presupuestal No. 080, por el valor de $35.589.459.00 , para efectos de garantizar el seguro denominado PreviHospital , certificado que fue objeto de anulación el 7 de diciembre de 1999, teniendo como base para ello la cancelación que la compañía aseguradora hizo de la respectiva póliza (folio 21 cuaderno original). -A folio 25 del cuaderno principal obra copia del certificado de disponibilidad presupuestal No. 080 de fecha febrero 1 de 1999, por el valor de $35.389.459.00 , concepto Póliza Previ-Hospital. -Acta de visita especial practicada en las dependencias de Seguros La Previsora S.A. y CIA de Seguros, el 29 de mayo del dos mil dos por el Procurador Regional del

Meta, a través de la cual fue puesta a disposición del citado funcionario la documentación relacionada con los contratos de Seguros suscritos con el Sanatorio Agua de Dios, estableciendo que no obran recibos de pago sino certificados de cancelación por el no pago de la póliza (folio 75 del cuaderno principal) -En el curso de la citada Visita, el funcionario de la Procuraduría Comisionado, tomó declaración bajo juramento a la señora GLORIA PILAR GARCÍA GONZÁLEZ, Gerente de la Previsora, quien respecto a los hechos materia de investigación manifestó que a través del doctor Gabriel Enrique Serrano, a mediados de febrero del año 1999 le fue solicitada cotización para asegurar los bienes del Sanatorio, la cual presentó y luego de su aceptación se procedió a la expedición de la pólizas con las respectivas coberturas, de las que se hizo entrega el 5 de marzo del mismo año, en forma directa y personal al señor OSCAR HERMINIO YAMIN; sin embargo el valor total de las pólizas no fue pago pese a las solicitudes reiteradas que se le hicieron, en consecuencia se procedió a la cancelación de las pólizas correspondientes quedando desprotegidos los bienes. Señala la declarante que sólo recibieron la suma de siete millones por concepto de pago (folio 77 cuaderno original) -Fotocopia de la póliza de seguros No 0390151/53/54/55/56/57 (folios 102 a 107 del cuaderno No. 1, de fecha 26 de febrero del año 1999, de las cuales ninguna aparece con firma del tomador . Asimismo obra fotocopia de la póliza 0421110 de la misma

fecha sin la firma del tomador , todas las fotocopias atienen sello correspondiente a la Compañía de Seguros Previsora S.A. - Fotocopia de la Resolución o 003088 de fecha octubre 15 del año 1999, mediante la cual se encarga provisionalmente en el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado SANATORIO AGUA DE DIOS al doctor JESÚS EDUARDO GÓMEZ FRYE (folio 60 cuaderno No.1) -Copia de la resolución No. 0261 de marzo 3 de 1999, expedida por la Superintendente Nacional de Salud, a través de la cual designó como interventor de la Empresa Social del Estado Sanatorio de Agua de Dios, al doctor OSCAR HERMINIO YAMIN BERARDINELLI (folio 118 del cuaderno original) -Copia de la Resolución No. 1031 de julio 19 de 1999, suscrita igualmente por el Superintendente Nacional de Salud, por medio de la cual se prórroga la designación del doctor OSCAR HERMINIO YAMIN BERARDINELLI, como Interventor de la 4 Empresa Social del Estado Sanatorio de Agua de Dios (folio 115 del cuaderno original) -Constancia expedida por el Jefe de Departamento de Personal, TARCOSIO OYOLA MOSQUERA, mediante la cual certifica que el doctor OSACAR HERMINIO YANIN BERARDINELLI, laboró como Gerente Interventor del Sanatorio Agua de Dios durante el lapso comprendido entre tres de marzo y diecinueve de octubre del año 1999. Fotocopia de la Resolución No 142 de marzo 5 del año 1999, mediante la cual efectúa el ajusto presupuestal correspondiente, en virtud de la necesidad de

incrementar los valores para efectos de la cancelación de las deudas por pagar que existen, disponiendo a la vez disminuir la apropiación inicial de gastos de funcionamiento (folio 22 del cuaderno original No 1) Acta de visita adelantada por la Personera del Municipio de Agua de Dios, el 10 de diciembre del año 2003, en las dependencias del Sanatorio Agua de Dios, diligencia en la cual se allegó toda la documentación relacionada con las pólizas de seguros de los bienes y enseres de la citada institución de Salud (folios 177 y siguientes del cuaderno de copias No. 1)

ANÁLISIS DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

6. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la ley 734 del año 2002 “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”.

De manera inequívoca se deduce de la norma transcrita que para imponer sanción disciplinaria no solo debe demostrarse con certeza (i) la existencia de los hechos y la irregularidad de éstos, sino que además debe establecerse, con certeza, (ii) la responsabilidad del implicado, es decir que los actos u omisiones que se le imputan, hayan sido realizados por éste a título de dolo o culpa. No obstante la demostración de la materialidad de los hechos investigados y la conducta de acción o de omisión del autor, la responsabilidad disciplinaria de éste, resulta ser objeto de exclusión cuando se presenta cualquiera de las causales descritas en el artículo 28 de la Ley 734 del año 2002, que en lo pertinente dice:

“...Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: 1...2 En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado...4) Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad....” De la prueba documental allegada, así como de la propia aceptación del implicado, se determina que, en efecto, durante el año de 1999, los bienes y enseres del Sanatorio de Agua de Dios, no fueron objeto del cubrimiento total de un seguro que los amparara de los riesgos que el mismo cobija, hecho éste que aconteció como consecuencia del no pago del valor de las respectivas pólizas de seguros, no obstante la existencia del rubro presupuestal que para ello existía. 5 El implicado al rendir sus descargos precisó con relación a las pólizas de seguro, que no incurrió en falta disciplinaria por cuanto de una parte su antecesor no había firmado las pólizas de la aseguradora “La Previsora S.A.”, por lo tanto formalmente sólo hubo unas cotizaciones; de otra parte bajo su administración efectuaron algunas cotizaciones entre ellas a Previhospital, sin embargo por el costo del seguro no se tomó. Señala además que si bien es cierto existía el rubro presupuestal para la toma de los seguros pertinentes, también lo es que “no había flujo de caja disponible para la realización de los respectivos pagos en virtud de la difícil situación económica que atravesaba el sanatorio hasta el punto que los dineros que giraban por concepto funcionamiento se invertían en situaciones más urgentes y prioritarias como los

derechos del bienestar de los enfermos de hansen”. El implicado informó que la precaria situación del sanatorio no era independiente, sino que hacía parte de la crisis de salud en todo el país, razón por la cual los dineros que eran girados de manera escasa solo alcanzaban para pagar la alimentación y medicamentos de los pacientes enfermos de lepra, así mismo para pagar deudas atrasadas por tal concepto. Estima que su actuar obedeció al cumplimiento del respeto de la dignidad humana y de la salud de los enfermos, en virtud de lo cual siempre persiguió que a ellos no les faltara la alimentación y la medicina. La Resolución No. 0142 de marzo 5 de 1999, corrobora las afirmaciones del implicado en el sentido de que la situación precaria del sanatorio, de la cual hacía parte el endeudamiento de obligaciones del año 1.998, dieron lugar a adoptar las medidas necesarias para “incrementar las cuentas por pagar 1998 en $13.189.734 y disminuir la misma cifra en gastos de funcionamiento vigencia 1999” (folio 22 cuaderno original No. 1) Cabe advertir que el implicado solicitó que se corroboran sus afirmaciones en el sentido de que si bien es cierto existía el rubro presupuestal para la adquisición de los seguros, también lo era que no había flujo de caja ni siquiera para el cubrimiento de las necesidades primarias del sanatorio como lo eran la alimentación y medicamentos de los enfermos. La prueba referida fue ordenada por esta Delegada, no obstante el funcionario comisionado al efectuar la correspondiente visita omitió precisar sobre tales puntos, sin que tal circunstancia conlleve a desestimar las

afirmaciones del implicado por cuanto el contenido de la resolución 142 de 1999, pone en evidencia la critica situación económica de la referida institución de salud. No puede desconocerse que son de naturaleza esencial del servicio de salud de quienes padecen de la Enfermedad de Hansen, los medicamentos y la alimentación. La lepra es una enfermedad bacteriana crónica de la piel que implica dolor y sufrimiento de quienes la padecen así destinar recursos a garantizar los medicamentos y la subsistencia digna de tales enfermos, que además se encontraban en dicho centro de salud, se constituye en un deber constitucional y prioritario en el cumplimiento de las funciones, se trata entonces de un servicio de naturaleza esencial. En el presente asunto no queda duda que la alimentación y los medicamentos de los enfermos de lepra eran prioritarios frente al pago del seguro de los bienes y enseres del Sanatorio Agua de Dios y por lo tanto la destinación que el implicado le dio a los 6 fondos existentes en caja para cumplir con tales prioridades permiten concluir que el doctor OSCAR HERMINIO YAMIN BERARDINELLI, no quiso desacatar su deber funcional y por ende tampoco fue su voluntad infringir la normatividad disciplinaria. Tampoco puede considerarse que su comportamiento obedeció a una actitud negligente; sencilla y llanamente, las precarias circunstancias económicas de la institución, dieron lugar a que dejara al margen obligaciones ciertamente trascendentes, pero que debían abrir paso a las prioritarias, como lo eran los medicamentos y alimentación de los enfermos. Resulta inequívoco colegir que en primer término, el comportamiento del implicado

obedeció a un deber de rango constitucional de mayor importancia que el sacrificado; en segundo término, se concluye que la finalidad de su comportamiento no fue otra que la de salvar derechos (ajenos) los enfermos de Hansen o lepra, tales como la salud y la alimentación cuya protección emana de un servicio social a cargo del Estado y por lo tanto le asistía al implicado en desarrollo de su tareas de administración hospitalaria dada su condición de representante legal y ordenador del gasto del Sanatorio San Juan de Dios, cumplir con dichos deberes, por consiguiente su comportamiento se enmarca dentro de las causales que lo excluyen de responsabilidad señaladas en los numerales 2 y 4 del artículo 28 de la ley 734 del 2002, ya trascritos . Así las cosas, la Delegada concluye que el comportamiento del implicado frente a los hechos y consiguientes conductas materia del auto de cargos formulado en su contra está excluido de responsabilidad disciplinaria y por lo tanto ha de proferirse a su favor fallo absolutorio. Por lo expuesto el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, con base en las facultades legales RESUELVE: PRIMERO: ABSOLVER de los cargos formulados a OSCAR HERMINIO YAMIN BERARDINELLI, Identificado con la C.C:79.315.446 expedida en Bogotá, en su condición de Gerente Interventor de la Empresa Social del Estado Sanatorio Agua de Dios, de conformidad con las razones de hecho y de derecho expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: Como quiera que la presente investigación se origina con fundamento en el informe remitido por un servidor público en ejercicio de sus funciones , no hay

lugar a la notificación de la presente decisión en los términos de la Ley 734 de 2002.

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente decisión al implicado quien puede ser

localizado en la Calle 1 No. 7-109 Apto 203 de la ciudad de Riohacha, La Guajira. A través de la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal se efectuarán todos los trámites y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Procurador Delegado para la Moralidad Pública

JFRC/ES/MBPdeM

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