PGN - EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Debe probarse en el proceso

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a menores en garantía de los derechos a la intimidad ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Deficiente funcionamiento de la administración al no tomar medidas que produjeron la muerte de un menor RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por acción o por

omisión/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Elementos imprescindibles/CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado El artículo 90 de la Carta Política, establece una cláusula general de responsabilidad, en virtud de la cual, el Estado deberá responder por los daños antijurídicos que le sean imputables y que sean causados por la acción u omisión de sus agentes; sin perder de vista tal precepto, la evolución jurisprudencial de la Sección Falladora, ha determinado que para poder endilgar responsabilidad al Estado, se deben acreditar tres elementos imprescindibles, a saber: i) la existencia de un daño, ii) la existencia de una acción u omisión atribuible a la administración y iii) la demostración de un nexo de causalidad entre la actividad de la administración y la producción del daño. … EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Debe probarse en el proceso De otra parte, en lo que atañe a la supuesta existencia de la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, algunos de los funcionarios citados a declarar manifestaron que cuando se presentó el siniestro, los compañeros de la víctima (niños), habían manifestado que la caída de XXXX obedeció a que su primo lo había empujado al hueco en el que sufrió las lesiones, pero dicha afirmación no encuentra respaldo en ningún otro medio de prueba, pues además de tratarse de la conducta de

un menor, nunca se determinó su nombre ni se realizó gestión probatoria alguna tendiente a corroborar la supuesta eximente de responsabilidad alegada por la demandada. FALLA DEL SERVICIO-Debe ser reparada si no se prueba el eximente de responsabilidad Es claro que la administración incurrió en varias omisiones que fueron determinantes en la lesión y posterior fallecimiento del menor, las cuales se traducen en una falla del servicio que debe ser reparada con cargo a su erario, en consideración a que no se acreditó la existencia de eximente de responsabilidad alguna que pudiera romper el nexo causal de su conducta omisiva con los daños irrogados a la parte actora, razón por la cual, debe confirmarse la responsabilidad declarada en primera instancia y, en consecuencia, condenar al pago de los perjuicios generados, de los cuales es menester pasar a referirse al lucro cesante desestimado por el A quo.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 050012331000200503454 01 (45951) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-140940

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 8 de mayo de 2013

Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH (E)

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 13–72

Acción: Reparación Directa Radicado: 050012331000200503454 01 (45951)

Actor: Justo Pastor Ríos Cardona y Otros

Demandado: Municipio de Pueblorrico (Antioquia) Honorable Señor Consejero: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes, mediante los cuales se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, los señores JUSTO PASTOR RÍOS CARDONA y TERESA DE JESÚS VALENCIA GAVIRIA, obrando en nombra propio y en representación de los menores XXX, al igual que los mayores MARY

ISABEL RÍOS VALENCIA, ROSA LIDA RÍOS VALENCIA, MARIA 2 050012331000200503454 01 (45951)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-140940 ROSALINA CARDONA MUÑOZ, SIGILFREDO VALENCIA y LIDA GAVIRIA, presentaron demanda contra el municipio de Pueblorrico (Antioquia), con el objeto de que fuera declarado administrativamente responsable de los perjuicios morales y materiales que fueron ocasionados con el fallecimiento del menor, ocurrido el 21 de enero de 2003, a raíz de accidente sufrido a los 19 días del mismo mes y año, cuando disfrutaba del programa de vacaciones recreativas del citado municipio.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, solicitó la condena al pago de los perjuicios materiales y morales que le fueron ocasionados con los hechos objeto de demanda. Contestación El municipio de Pueblorrico se opuso a la totalidad de las pretensiones, admitió algunos hechos, negó la ocurrencia de otros y manifestó que los demás debían ser acreditados por la parte actora. En su defensa propuso las excepciones “inexistencia de causa legal para demandar”, “exagerada tasación de los perjuicios” y “la oficiosa prevista en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil”. SENTENCIA Mediante decisión del 30 de mayo de 2012 el Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró responsable al municipio de Pueblorrico por la muerte del menor y, en consecuencia, lo condenó al pago de los perjuicios morales causados a sus familiares, pero se abstuvo de reconocer los materiales que fueron solicitados en la demanda, con base en los consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse: “(…) 3 050012331000200503454 01 (45951) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-140940 Como puede apreciarse de la prueba allegada al expediente, sólo es posible concluir la existencia de un hecho imputable de responsabilidad a la entidad demandada a título de falla del servicio; porque existió un deficiente funcionamiento de la administración ya que no se tomaron las medidas preventivas tendientes a garantizar la seguridad de los asistentes al evento programado por la Alcaldía de Pueblorrico el día 19 de enero de 2003, con motivo de las vacaciones.

En este orden de ideas, la muerte de la víctima ocurrió como consecuencia de la falta de adopción de medidas preventivas, por parte de los funcionarios encargados de la actividad, tendientes a controlar por un lado el número de menores asistentes a la programación de las vacaciones recreativas y por el otro al parecer de la Sala nueve personas son muy pocas para cuidar y proporcionar la protección adecuada y la vigilancia requerida para u grupo de más de doscientos niños, ya que no se tiene la claridad absoluta de los asistentes ese día a la actividad de las piscinas porque no se cuenta con un registro confiables que permita tener un control de los menores que se encontraban en dicho lugar, de acuerdo a las edades, ya que este es otro aspecto que hecho (sic) de menos la Administración que hay niños que requieren mayor supervisión por su corta edad. (…) Para la Sala no cabe duda que faltó diligencia en adoptar las medidas indispensables para prevenir cualquier tipo de accidente, como por ejemplo aumentar la vigilancia dada la magnitud del certamen y la gran cantidad de usuarios que se verían atraídos por las facilidades dispuestas para el ingreso a la piscina y atracciones deportivas. Por lo tanto es innegable que la conducta de la entidad demandada, generó el nexo causal que es un elemento determinante en la muerte del fallecimiento del menor…. La administración también es responsable por permitir el ingreso de los menores sin adultos responsables y simplemente dejó estos prácticamente a su libre albedrío. Otro hecho relevante es que los testigos reportan conocer el lugar donde ocurrió el accidente y además manifiestan que era un lugar peligroso y pese esto dejaban a

los menores tomar el sol en dicho lugar; además la falta de malla en el hueco donde estaban las máquinas de la piscina, como manifestaron los testigos dicho lugar era de fácil acceso ya que era un muro de más o menos 50 CMS, por lo tanto cualquier pequeño podía acceder fácilmente poniendo en riesgo su integridad personal y lamentablemente eso fue lo que sucedió. Es de advertir que los declarantes adujeron que después del accidente la Administración había enmallado la zona donde ocurrió el infortunio. Ahora bien, aparece la falla de la entidad que al organizar esta clase de eventos masivos de recreación para los menores de edad, no tuvo en cuenta una debida organización y control de la asistencia, desconociendo absolutamente el organizador cual era la cantidad exacta de niños (sic) había ese día que ocurrió el accidente y además sólo eran nueve personas adultas cuidando más de doscientos niños; la Administración debió organizar la actividad en tal forma que prohibiera el ingreso de los menores sin la compañía de un adulto responsable. Los organizadores del evento lo promocionaban y era lógico que todos los niños quisieran asistir tratándose de algo gratuito; pero no se previó en debía forma la vigilancia sobre los asistentes y es precisamente en este punto donde el Municipio de Pueblorrico falló y no es posible imputar responsabilidad a los padres, toda vez que sólo era requisito de la Administración registrar a los menores y enviarlos al parque a disfrutar de la actividad recreativa. Por lo anterior el municipio de Pueblorrico debe responder por los perjuicios ocasionados con la muerte del menor. 4 050012331000200503454 01 (45951)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-140940

8. Indemnización de perjuicios 8.1. Perjuicios morales (…) La muerte del menor, se encuentra debidamente probada en este proceso, por lo tanto de ese hecho (grave) se infiere el padecimiento moral de sus padres, hermanos y abuelos. Las relaciones de parentesco se probaron válidamente a folios 4 a 16, 31 a 33.

Consecuente con lo anterior y teniendo en cuenta el daño moral padecido por los demandantes debido a la muerte de su hijo, hermano y nieto, respectivamente, se reconocerá a favor de…. (…) 8.2. Perjuicios materiales 8.2.1. Daño Emergente: No hay lugar a reconocimiento de perjuicios materiales por este concepto, en la medida que no está acreditado en el expediente gasto alguno asumido por los demandantes. 8.2.2. Lucro Cesante … Es así como se ha manifestado por la jurisprudencia que en estos casos el daño futuro está sometido a una doble incertidumbre, por una parte que el menor llegara a obtener algún ingreso y, que de cumplirse la primera condición, este se destine al sostenimiento de su grupo familiar, y no por ejemplo, que se dedique al sometimiento propio o a la de formación de un nuevo hogar. (…) Por tanto no hay lugar a reconocimiento alguno por este concepto. (…)” APELACIÓN Demandante La parte actora centró su inconformidad en la negación que de los perjuicios materiales – lucro cesante, realizó el Tribunal Administrativo de Antioquia, ya que, en su consideración, el mismo debió considerarse

y reconocerse con base en el salario mínimo legal mensual, pues la víctima habría tenido la posibilidad de ser un trabajador que pudiera ganarse la vida, por lo menos, con dicho ingreso. 5 050012331000200503454 01 (45951) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-140940 Municipio de Pueblorrico La entidad territorial manifestó que, contrario a lo estimado por el A quo, el hecho dañoso se presentó por un evento imprevisible e irresistible para los organizadores del evento, siendo la conducta de un tercero la que ocasionó el lamentable accidente, configurándose la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero y la inexistencia de causa legal para que le fuera exigible la reparación pretendida en la demanda.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problemas Jurídicos  ¿El accidente ocurrido el 19 de enero de 2003 y el consecuente fallecimiento del menor XXX (21-01-2003), es atribuible a una falla del servicio del municipio de Pueblorrico (Antioquia)?  ¿Se debe reconocer el lucro cesante solicitado por los actores y negado en el fallo de primera instancia?

2. Análisis Jurídico El artículo 90 de la Carta Política, establece una cláusula general de responsabilidad, en virtud de la cual, el Estado deberá responder por los daños antijurídicos que le sean imputables y que sean causados por la acción u omisión de sus agentes; sin perder de vista tal precepto, la evolución jurisprudencial de la Sección Falladora, ha determinado que para poder endilgar responsabilidad al Estado, se deben acreditar tres

elementos imprescindibles, a saber: i) la existencia de un daño, ii) la existencia de una acción u omisión atribuible a la administración y iii) la 6 050012331000200503454 01 (45951) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-140940 demostración de un nexo de causalidad entre la actividad de la administración y la producción del daño. Respecto de esta cláusula general de responsabilidad, la Sala ha manifestado: “(…) La Constitución Política de 1991 consagró en su artículo 901, de una parte, la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y, de otra, la obligación de que éste repita contra sus agentes, cuando con su conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado a la reparación patrimonial. La cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado implica que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, entendiéndose por daño antijurídico “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”2. Pero, se advierte que en la norma constitucional para derivar la responsabilidad del Estado no sólo se requiere que la víctima no esté obligada a soportar el daño, sino que además se precisa que el daño debe ser imputable a la entidad estatal demandada. (…)”3(negrillas fuera del texto) Caso concreto Los hechos de la demanda fueron sintetizados por el A quo en los siguientes términos: “(…) Los señores

JUSTO PASTOR RÍOS y TERESITA DE JESUS VALENCIA contrajeron

matrimonio el 25 de diciembre de 1980, de dicha unión nacieron NIDIA MARÍA, DIANA MARCELA, BIBIANA MARÍA, MARY ISABEL, JUAN RAFAEL e ISAÍAS DE

JESUS RÍOS VALENCIA.

El 19 de enero de 2003, cuando el municipio de Pueblorrico se encontraba celebrando por su cuenta y riesgo las vacaciones recreativas y cuando se encontraban todos los niños que participaban en ella, en la Unidad Deportiva 1 Artículo 90. “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencias de 8 de mayo de 1995, Exp. 8118, y 8163 de 13 de julio de 1993, C.P. Juan de Dios Montes Hernández 3 Sentencia de junio 6 de 2007, Expediente 16460 7 050012331000200503454 01 (45951) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-140940 (Piscina municipal), el menor se cayó de la plancha en la que se encontraba asoleándose, golpeándose contra las máquinas que alimentan la piscina; originando este hecho lesiones graves en la cabeza que posteriormente le causaron la muerte. El menor fue inicialmente trasladado al Hospital San Vicente de Paul de

Pueblorrico y posteriormente remitido al Hospital San Vicente de Paul de la ciudad de Medellín (sic), donde falleció el 21 de enero del año 2003, como consecuencia de las heridas sufridas en el cráneo, cuando contaba con solo 6 añitos de edad. El evento de vacaciones recreativas era programado por la Administración Municipal, siendo su responsabilidad el bienestar de los niños que participaban en ella. Eran vigilados por el Director de la Casa de la Cultura señor Omar Obando Gallego y varios empleados del municipio de Pueblorrico. La ocurrencia del fatal accidente, se debió a la falta del cercado completo en el lugar de la ocurrencia del hecho. (…)” Imputación del daño Para el Tribunal Administrativo de Antioquia los hechos objeto de demanda eran atribuibles al municipio de Pueblorrico, ya que permitió que los niños estuvieran en un lugar peligroso, no evitó que expusieran su integridad personal, omitió una debida organización y control de asistencia al evento, y no asignó el personal suficiente para el cuidado de los menores que iban a participar del mismo. La entidad territorial arguyó que el hecho de un tercero fue el causante del daño objeto de demanda y que, contrario a lo estimado por el A quo, el municipio actuó de manera diligente frente al cuidado de los menores que participaron en el programa de vacaciones recreativas, incluido el niño, quien perdió la vida debido a la intervención de un persona ajena a la administración. Para el Ministerio Público es claro que nos encontramos ante una falla del servicio del municipio de Pueblorrico Antioquia, ya que ninguno de los elementos de prueba allegados al plenario demuestran la diligencia o

adecuado cuidado de los menores ni la verificación de las condiciones de 8 050012331000200503454 01 (45951) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-140940 seguridad de los escenarios deportivos donde se estaba realizado el programa de vacaciones recreativas. En efecto, conforme a la prueba testimonial allegada al plenario, las condiciones del sitio en las que se lesionó el menor no eran apropiadas para el tránsito o estadía de menores, ya que se trataba de un hueco contiguo a un planchón en el que se acostumbraba tomar el sol, sin que existiera cerramiento, demarcación o prohibición alguna para que las personas se ubicaran en dicho sitio, pese al peligro que representaba para cualquier persona. En desarrollo del proceso se recibió el testimonio de diferentes funcionarios del municipio de Pueblorrico, personas que fueron coincidentes en manifestar que en el sitio en el que cayó la víctima no tenía ninguna señal de protección o de aislamiento, y pese a que los menores estaban tomando el sol al lado del citado hueco, nadie hizo nada para quitarlos del citado lugar. Del mismo modo, pese a que la piscina el centro recreativo en el que se presentó el siniestro era administrada por un particular en virtud de un contrato de arrendamiento, las vacaciones recreativas estaban a cargo de la entidad territorial y, por tanto, la seguridad de sus participantes correspondía a su organizador, el cual debía cerciorarse de las condiciones del sitio, del comportamiento de los menores en su desarrollo y de evitar la exposición de los niños a potenciales riesgos. El señor OMAR DE JESUS OBANDO GALLEGO (coordinador de cultura

de Pueblorrico), y las señoras MARTHA LUCIA URIBE BOTERO (contratista del municipio), MONICA MARÍA CHICA TAMAYO (monitora de deportes), al ser escuchados en declaración fueron coincidentes en manifestar que después de ocurrido el accidente del menor el sitio donde estaba el hueco fue cerrado, lo cual evidencia que debió ocurrir 9 050012331000200503454 01 (45951) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-140940 una tragedia para que se adoptaran medidas tendientes a proteger a los visitantes del centro recreativo. El municipio de Pueblorrico al programar las actividades de vacaciones recreativas asumió la obligación de salvaguardar la integridad física de los menores que asistían sin la compañía de padres o un adulto responsable, sin que pueda excusarse en que dichas instalaciones estaban arrendadas a un tercero, ya que debía verificar su idoneidad y prevenir o mitigar los riesgos a los que se exponían en cada una de las actividades programadas. De otra parte, en lo que atañe a la supuesta existencia de la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, algunos de los funcionarios citados a declarar manifestaron que cuando se presentó el siniestro, los compañeros de la víctima (niños), habían manifestado que la caída de XXXX obedeció a que su primo lo había empujado al hueco en el que sufrió las lesiones, pero dicha afirmación no encuentra respaldo en ningún otro medio de prueba, pues además de tratarse de la conducta de un menor, nunca se determinó su nombre ni se realizó gestión probatoria alguna tendiente a corroborar la supuesta eximente de

responsabilidad alegada por la demandada. 10 050012331000200503454 01 (45951) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-140940 Es claro que la administración incurrió en varias omisiones que fueron determinantes en la lesión y posterior fallecimiento del menor, las cuales se traducen en una falla del servicio que debe ser reparada con cargo a su erario, en consideración a que no se acreditó la existencia de eximente de responsabilidad alguna que pudiera romper el nexo causal de su conducta omisiva con los daños irrogados a la parte actora, razón por la cual, debe confirmarse la responsabilidad declarada en primera instancia y, en consecuencia, condenar al pago de los perjuicios generados, de los cuales es menester pasar a referirse al lucro cesante desestimado por el A quo. Lucro Cesante Para el Tribunal Administrativo de Antioquia dicho perjuicio no resultaba indemnizable en el presente asunto, ya que en su consideración, el mismo estaba sometido a la incertidumbre de saber si el menor llegaría a obtener algún ingreso económico y, además, que si lo obtuviera, decidiera destinarlo al sostenimiento de su grupo familiar, y no al propio o al de la formación de un nuevo hogar. Para la actora debió considerarse y reconocerse lucro cesante solicitado en la demanda, ya que la víctima, como mínimo, habría gozado de la posibilidad de devengar un salario mínimo. Para el Ministerio Público es claro que, tal como se ha considerado en otros asuntos, debe presumirse que una persona al llegar a una edad apta para ocuparse en el mercado laboral (18 años), devengará, por lo menos, el salario mínimo legal mensual vigente en nuestro país, el cual

generalmente distribuye entre sus gastos personales y los de las personas a cargo. No obstante, cuando no se ha conformado una nueva familia, es normal que dicha persona aporte o contribuya en los gastos 11 050012331000200503454 01 (45951) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-140940 económicos de sus familiares más cercanos, pues es connatural al ser humano retribuir, de alguna manera, la ayuda y sostenimiento recibido mientras se hacía una persona apta para valerse por sus propios medios. Por lo anterior, es claro que el menor, de haber sobrevivido, al llegar a la mayoría de edad tendría la posibilidad de devengar un salario mínimo legal mensual y con el mismo podría ayudar a algunos de sus familiares hasta cuando formara un nuevo hogar, esto es, los 25 años, ya que se ha estimado que a dicha edad, generalmente, el ser humano se une con otra persona para formar una nueva familia. Por lo anterior, la Delegada considera que debió reconocerse indemnización por concepto de lucro cesante para la parte actora, ya que, contrario a lo estimado por el A quo, no existen elementos para presumir que la víctima no llegaría a una edad productiva que le permitiera obtener un salario mínimo legal mensual como ingreso labor ni tampoco que sería ajeno a la consecuente gratitud por la crianza recibida y los vínculos afectivos generados, al punto de omitir contribuir con los gastos familiares de sus seres cercanos. CONCEPTO En conclusión, como en el sub examine se demostró que el municipio de Pueblorrico incurrió en varias omisiones que fueron determinantes en la lesión y posterior fallecimiento del menor XXX, es menester declarar la

responsabilidad administrativa del municipio de Pueblorrico y, en consecuencia, condenarla al pago de los perjuicios ocasionados a la parte actora. Por lo anterior, esta Delegada respetuosamente solicitará la confirmación parcial de la sentencia impugnada, en el entendido que 12 050012331000200503454 01 (45951) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-140940 debe revocarse la negación del lucro cesante en favor de los familiares de la víctima, tal como se dejó indicado en precedencia. Del señor Consejero,

ISNARDO JAIMES JAIMES

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 13 050012331000200503454 01 (45951) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-140940