PGN - EXTEMPORANEIDAD DE LA INFORMACION - La afectación de la labor de fiscalización no es

Concepto 175 – 327914-2015 Bogotá D.C., 2 de octubre de 2015 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resoluciones que impusieron las sanciones por la omisión de presentar la declaración exógena SANCIÓN TRIBUTARIA-Eventos a imponerla según regulación legal/SANCIÓN TRIBUTARIA-Calculo de la multa/MULTA-Criterios de base para imponerla En armonía con la norma anterior, el artículo 651 del E.T. establece a cargo de los obligados a informar una sanción por los siguientes hechos: (i) no suministrar la información, (ii) presentarla en forma extemporánea, (iii) con errores o, (iv) cuando su contenido no corresponde a lo solicitado, y prevé que se calcule una multa: a) hasta por la suma allí indicada que se actualiza anualmente, fijada con base en estos criterios: - hasta el 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información, o - cuando no se pueda establecer una base para tasarla o la información no tenga cuantía, se calcula hasta el 0.5% de los ingresos netos, o en defecto de éstos hasta el 0.5% del patrimonio bruto del año inmediatamente anterior o última declaración. b) el desconocimiento de los costos, rentas exentas, y demás allí indicados cuando la información se refiera a éstos conceptos. IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN-Evento en que se pude reducir Regula su imposición mediante resolución independiente, previo traslado de cargos y autoriza la reducción al 10% del valor determinado en el literal a) si la omisión se subsana

antes de notificar la sanción, una vez se cumplan los requisitos allí indicados, así como al 20% después de notificada. REGULACIÓN DE LA SANCIÓN-Mediante resolución independiente Por otra parte, el artículo 638 del mismo estatuto regula la sanción mediante resolución independiente, cuyo pliego de cargos debe formularse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se presente la declaración de renta del periodo en el que ocurrió el hecho sancionable. REGULACIÓN DE LA SANCIÓN-Reducción según norma legal GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN-Porcentaje sobre sumas no informadas según regulación legal En criterio del Ministerio Público, el porcentaje del 5% que aplicó la administración se debe reducir a un porcentaje inferior a consideración del Consejo de Estado, en atención a la gradualidad de ese porcentaje que permite el artículo 651 del E.T. al indicar que puede ser hasta el 5% sobre las sumas no informadas. Igualmente, porque pese a la omisión del contribuyente de no informar cuando le correspondía, con la contestación al pliego de cargos procedió a allegar la información, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 aspecto que atenúa la sanción, tanto que la citada norma prevé una reducción de la misma, previo cumplimiento de los requisitos que exige. EXTEMPORANEIDAD DE LA INFORMACIÓN-La afectación de la labor de fiscalización no es condición para la imposición de la sanción Sobre el hecho de que la extemporaneidad de la información no afectó los programas de

fiscalización, se advierte que el hecho sancionado y aceptado expresamente por la actora correspondió al ‘no envío de información’, independiente que la hubiera allegado al contestar el pliego de cargos, aspecto que no está previsto en el artículo 651 citado para exonerar a la actora. La no afectación de la labor de fiscalización no es una condición prevista en el artículo 651 del E.T. para aplicar la sanción. La jurisprudencia ha señalado que la falta de entrega de información entorpece por sí sola las facultades de fiscalización porque imposibilita en forma considerable la ‘oportunidad’ de gestión fiscal. 3 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 68001233300020130039101

Radicado: 20911

Asunto: Impuesto de renta – Sanción por no informar

Actor: GRUPO DINA LTDA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La administración de impuestos de Bucaramanga, previo pliego de cargos, profirió el 29 de agosto de 2011 la resolución 000321 en que impuso sanción a la

sociedad Grupo Dina Ltda., en cuantía de $314’610.000, porque no suministró la información exógena relacionada con el año 2007 a que estaba obligada. Dicha dependencia confirmó la sanción mediante la resolución 900222 del 25 de septiembre de 2012 al decidir el recurso de reconsideración.

2. La sociedad interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de obtener el archivo del expediente

(sic). Citó como infringidos los artículos 21, 29, 83, 228, constitucionales; 631, 651, 679, 680, 683 del E.T; entre otros. En el concepto de violación adujo la prescripción de la facultad sancionatoria por la notificación extemporánea del pliego de cargos, la indebida determinación de la 4 base para sancionar porque se tomaron los valores registrados en la declaración de renta, la vulneración al debido proceso en cuanto en el pliego de cargos propuso la sanción por no informar y la impuso por errores en la información, y la falta de comprobación del daño generado al Estado.

3. El tribunal administrativo de Santander profirió sentencia el 7 de noviembre de 2013 en audiencia inicial, en la cual negó las pretensiones.

Para tomar esa decisión tuvo en cuenta la fijación del litigio en los siguientes aspectos: la notificación extemporánea del pliego de cargos, la vulneración al debido proceso al imponer la sanción por no informar, si la base para calcularla se conformó indebidamente, si se causó daño a la administración al no haberse presentado la información oportunamente, y si debía levantarse la sanción.

4. La empresa actora interpuso recurso de apelación insistiendo en la prescripción de la facultad de la administración para sancionarla porque se notificó en forma extemporánea el pliego de cargos, que la sanción no debió aplicarse sobre los valores de ingresos y patrimonio declarados, y que la entrega extemporánea de la información no afectó los programas de fiscalización.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la inconformidad planteada en el recurso de apelación se debe determinar la prescripción de la facultad sancionatoria, la sanción sobre el valor de la información no suministrada y que la información extemporánea no afectó los programas de fiscalización.

1. Sobre la sanción por no informar.

El artículo 631 del E.T. autoriza al Director de la DIAN para solicitar la información contenida en los literales que lo componen en la forma y términos que indica tal precepto, con el fin de efectuar estudios y cruces de información para el control de los tributos, la cual se debe presentar en medios magnéticos, según el 5 patrimonio o los ingresos brutos superen el valor actualizado fijado para el año cuya información solicita. (Parágrafos 1° y 2°) En armonía con la norma anterior, el artículo 651 del E.T. establece a cargo de los obligados a informar una sanción por los siguientes hechos: (i) no suministrar la información, (ii) presentarla en forma extemporánea, (iii) con errores o, (iv) cuando su contenido no corresponde a lo solicitado, y prevé que se calcule una multa: a) hasta por la suma allí indicada que se actualiza anualmente, fijada con base en

estos criterios: - hasta el 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información, o - cuando no se pueda establecer una base para tasarla o la información no tenga cuantía, se calcula hasta el 0.5% de los ingresos netos, o en defecto de éstos hasta el 0.5% del patrimonio bruto del año inmediatamente anterior o última declaración. b) el desconocimiento de los costos, rentas exentas, y demás allí indicados cuando la información se refiera a éstos conceptos. Regula su imposición mediante resolución independiente, previo traslado de cargos y autoriza la reducción al 10% del valor determinado en el literal a) si la omisión se subsana antes de notificar la sanción, una vez se cumplan los requisitos allí indicados, así como al 20% después de notificada. Por otra parte, el artículo 638 del mismo estatuto regula la sanción mediante resolución independiente, cuyo pliego de cargos debe formularse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se presente la declaración de renta del periodo en el que ocurrió el hecho sancionable.

2. El caso.

6 La administración de impuestos de Bucaramanga expidió el pliego de cargos 042382011000031 el 31 de enero de 2011 y lo notificó el 2 de febrero de 2011 por correo a la sociedad actora, conforme se encuentra comprobado y lo ratifica ésta en la apelación, porque no envió la información del artículo 631 del E.T. relacionada con el año 2007.1 Aplicó el 5% sobre la suma obtenida de las declaraciones de renta, IVA y

retención en la fuente del año 2007, por cada uno de los factores de depuración que debió informar en los respectivos formatos. Según la resolución 12690 de 2007 en que el director de la DIAN fijó la obligación de informar acorde con el artículo 631 del E.T., a la actora le correspondía cumplirla a más tardar el 15 de abril de 2008, aspecto que ésta no controvierte.2 En esas condiciones, el hecho sancionado tuvo lugar en 2008, año en que la actora debía suministrar la información, respecto del cual ‘presentó’ la declaración de renta el 28 de mayo de 2009, motivo por el que los dos (2) años para notificar dicho pliego vencían el 28 de mayo de 2011. Por consiguiente la notificación de ese acto efectuada el 2 de febrero de este año fue oportuna. 2.1. La base de la sanción. Al respecto la actora reclama que la administración no debió tomar los valores registrados en la declaración de renta, IVA y retención en la fuente de 2007. Sin embargo, no señala las sumas que a su juicio debió informar y debían conformar la base para calcular la sanción. Coherente con este comportamiento de la actora, al contestar el pliego de cargos ‘aceptó’ expresamente la sanción y se acogió a la reducción de la misma al 10% prevista en el artículo 651 del E.T., solo que no cumplió con la facilidad de pago exigida para tal efecto. Ratificó que había aceptado la sanción con la contestación al pliego de cargos, al interponer el recurso de reconsideración.3 1 Folios 160 – 167 expediente.

2 Artículo 18, según los dos últimos dígitos del NIT. 3 Folios 168 y 216 expediente (escrito de contestación al pliego de cargos y de reconsideración). 7 Se observa que conforme a la resolución 12690 mencionada debía informar la identificación de quienes recibió ingresos (formato 1007), sobre el IVA descontable y el generado (formatos 1005 y 1006), saldo de los pasivos (formato 1009), y costos y deducciones (formato 1011), entre otros [arts. 8°, 9°, 10° y 11], conceptos que tuvo en cuenta la administración como base de la sanción.4 Es decir, que la actora no desvirtuó ante la jurisdicción contenciosa, ni lo hizo en la vía gubernativa,5 las sumas y conceptos que tomó en cuenta la administración para calcular la sanción, a partir de las declaraciones presentadas, las cuales en todo caso reflejaban en el año 2007 objeto de información el ejercicio fiscal de la actora. En criterio del Ministerio Público, el porcentaje del 5% que aplicó la administración se debe reducir a un porcentaje inferior a consideración del Consejo de Estado, en atención a la gradualidad de ese porcentaje que permite el artículo 651 del E.T. al indicar que puede ser hasta el 5% sobre las sumas no informadas. Igualmente, porque pese a la omisión del contribuyente de no informar cuando le correspondía, con la contestación al pliego de cargos procedió a allegar la información, aspecto que atenúa la sanción, tanto que la citada norma prevé una reducción de la misma, previo cumplimiento de los requisitos que exige.

Aunque la actora no cumplió tales requisitos, en todo caso alegó que la sanción no se ajustaba a la realidad ni al ordenamiento jurídico,6 argumentos válidos para modificar la sentencia recurrida aplicando un porcentaje inferior a consideración del Consejo de Estado. Sobre el hecho de que la extemporaneidad de la información no afectó los programas de fiscalización, se advierte que el hecho sancionado y aceptado expresamente por la actora correspondió al ‘no envío de información’, 4 Folios 149 y 165 expediente. 5 Confrontar folios 6 – 18 y 205 – 217 expediente (demanda y recurso de reconsideración). 6 Folio 9 expediente (demanda). 8 independiente que la hubiera allegado al contestar el pliego de cargos, aspecto que no está previsto en el artículo 651 citado para exonerar a la actora. La no afectación de la labor de fiscalización no es una condición prevista en el artículo 651 del E.T. para aplicar la sanción. La jurisprudencia ha señalado que la falta de entrega de información entorpece por sí sola las facultades de fiscalización porque imposibilita en forma considerable la ‘oportunidad’ de gestión fiscal. Agrega que la entrega tardía la impacta retrasándola en proporción al tiempo que dure el retardo, medición que también pone de presente la actitud del obligado para allegar la información y el cumplimiento de la finalidad que con ella persigue la administración, y por ello considera, que allegarla al contestar el pliego de cargos es una extemporaneidad ponderable que no impide en su totalidad la gestión.7 Por consiguiente, la sentencia se debe modificar en el sentido de negar parcialmente las pretensiones para acceder a la gradualidad de la sanción

aplicando un porcentaje inferior al previsto en la norma. Por las razones expuestas, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido anotado. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 7 Sentencia del 24 de octubre de 2013 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 19454.