PGN - EXTINCION DE LA PENSION - El causante no podía percibir al tiempo la asignación de r

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto mediante el cual el Misterio de Defensa y Policía Nacional negaron la extinción de la pensión civil FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA-La acción versa sobre la extinción de la pensión de jubilación Planteamiento que no comparte esta Agencia del Ministerio Público porque la acción versa sobre la extinción de la pensión de jubilación, toda vez que el Jefe de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional la negó, a través del oficio () DIPON APRE-GRUPE del 31 de enero de 2012, al igual que el proferido por Ministerio de Defensa Nacional (Resolución 411 del 6 de febrero de 2013), por medio de la cual niega la extinción de la sustitución pensional, y, además, porque no está cuestionando la decisión que profirió la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Resolución 746 del 11 de marzo de 2010), que le reconoce la asignación de retiro, pero condicionada precisamente a la expedición de la primera prestación. Efectivamente, la accionante no estaba obligada a demandar la decisión que profirió la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, porque las entidades que le negaron la extinción de la pensión de jubilación es la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, teniendo en cuenta que para poder disfrutar de la asignación de retiro se requiere la extinción de esta prestación, razón por la cual esta excepción no tiene vocación de prosperar. EJÉRCITO NACIONAL-La Ley 103 de 1912 asimiló a los miembros de las bandas de música a los militares en lo relacionado con las recompensas y

pensiones/EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN-El causante no podía percibir al tiempo la asignación de retiro con la pensión La Ley 103 de 1912 asimiló a los miembros de las bandas de música del Ejercito Nacional a los militares, regulando lo relativo a las recompensas y pensiones a que tienen derecho estos servidores sólo para fines prestacionales, d igualmente, la norma prevé que para los alcances del reconocimiento y pago de las aludidas prestaciones, la administración debe elaborar la correspondiente hoja de servicios militares. En el presente caso, se advierte que el causante se desempeñó como músico en vigencia de la Ley 103 de 1912, pues la Policía Nacional le reconoció la pensión de jubilación en el año de 1982, a través de la Resolución 2707 de 1982, por ende, y con base en este criterio, se ordenó la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 30 de agosto de 2007 ordenó elaborar la hoja de servicios con la correspondiente asimilación de civil a militar, de suerte que respecto a la pretensión que se plantea en este proceso (extinción de la pensión) es posible colegir que el actor podía optar entre la asignación de retiro, según la clasificación obtenida en su hoja de servicios expedida por asimilación militar, o la pensión de jubilación que como civil venía percibiendo del Ministerio de Defensa Nacional. Efectivamente, como el causante no podía percibir al tiempo la asignación de retiro con la pensión es indispensable su extinción, pues son incompatibles, por ende, es esta la razón por la que se debe acceder a las pretensiones de la demanda, pues no es de

recibo para esta Delegada el planteamiento de la entidad accionada respecto a que solo procede la extinción de la pensión en los casos previstos en el artículo 125 del Decreto 1214 de 1990, que refiere a cuando el cónyuge contrae nuevas nupcias o hace vida marital, o por su culpa no vive unido al empleado o pensionado en el momento de su fallecimiento o por la muerte de los hijos, su independencia económica o cuando 2 cumplan la mayoría de edad, porque lo cierto es que existe otra causal que exige su abolición para poder acceder a la asignación, razón por la cual fue la propia Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la que en el artículo 2º de la Resolución 746 de 2010 por la cual se reconoció la asignación de retiro del señor …, condicionó su pago a la extinción aquí pretendida.. 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N°3692016

IUS 2016-411138 02-11-2016 Doctor Carmelo Perdomo Cuéter

CONSEJERO PONENTE

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Audiencia inicial REF: 1100132500020130137500

No. Interno: 3468-2013

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACTOR: ANOLANDA DOLORES BELTRÁN MUÑOZ

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL-POLICÍA NACIONAL

ANTECEDENTES La parte actora demandó la nulidad de 1) la Resolución 411 del 6 de febrero de 2012, 2) los oficios S 2013-080759 del 23 de marzo de

2013, 3) 20120020 del 11 de enero de 2013 y 4) S2012 0019 del 31 de enero de 2013, a través de los cuales el Ministerio de Defensa Nacional, y la Policía Nacional le negaron la extinción de la pensión civil. Solicitó como de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Policía Nacional extinga la pensión de jubilación civil, que le fue reconocida mediante la Resolución 2707 de 1982 y sustituida a través de la Resolución 4845 de 2007 con la expedición 4 de la copia autentica del acto con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y que se debe producir 4 años atrás a la fecha en que se solicitó la expedición de la hoja de servicios conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. HECHOS La demandante en calidad de cónyuge supérstite y sustituta de la pensión de jubilación del señor Álvaro Muñoz señaló como hechos los siguientes: El señor Álvaro Muñoz Sarria prestó sus servicios al Ministerio de Defensa, Policía Nacional como músico y le fue reconocida una pensión civil, mediante la Resolución 2707 de 1982, a pesar de que tenía derecho de conformidad con la Ley 103 de 1912 a la militarización de los servicios y el reconocimiento de la asignación de retiro. El Ministerio de Defensa le negó la expedición de la hoja de servicios para tramitar la asignación de retiro ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, razón por la que demandó su elaboración ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pretensión que le fue resuelta

por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia del 30 agosto de 2007, ordenando a la entidad su elaboración. La Policía Nacional elaboró la hoja de servicios pero en forma incompleta, razón por la cual instauró acción de tutela que terminó con la sentencia del 28 de septiembre de 2010, a través de la cual se ordenó expedir la hoja de servicios en la que debía incluirse todo el 5 tiempo servido a la Policía Nacional, por ser plenamente acumulados, no obstante, la orden impartida se cumplió hasta el año 2011 en la que se expidió la aprobación de la hoja de servicios mediante el oficio número 793 del 24 de mayo, y adicionalmente, dejó de entregarle la documentación a la demandante. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares aprobó el reconocimiento de la asignación de retiro a través de la Resolución 5266, pero sobre un tiempo incompleto que permitiera la liquidación en un porcentaje del 70% y solo hasta el 2012 ordenó el reconocimiento de la prestación de conformidad con el ordenamiento jurídico, esto es, en un porcentaje equivalente al 95%, pero sujeto a la extinción de la pensión civil, porque no podía gozar de 2 prestaciones. El Ministerio de Defensa sustituyó la prestación a la señora Anolanda Dolores Beltrán por el fallecimiento de su cónyuge a través de la Resolución 4845 de 2007. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La entidad accionada le ha dado un tratamiento discriminatorio a la demandante, porque en muchas oportunidades ha reconocido la extinción de la pensión civil desde el año de 1996, fecha en la que se

inició el trámite de militarización del servicio prestado por los músicos, sin embargo, le negó el derecho impidiéndole acceder a la asignación de retiro que se le otorga a los militares. El planteamiento de la Policía Nacional no es aceptable porque esgrime que no se configura la causal que le permita extinguir la pensión sustitutiva, pues en este caso, lo que se pretende es reemplazarla por la asignación de retiro, en consecuencia, desconoce 6 el artículo 156 del Decreto 1212 de 1990 y 175 del Decreto 1211 de 1990 que si bien, consagra que las dos son incompatibles entre sí, tiene el interesado el derecho de opción y puede escoger cual es la prestación que prefiere. El derecho a la asignación de retiro está garantizado por el artículo 53 de la Constitución Política, lo que implica que se debe pagar en su totalidad la prestación, por lo que se prohíbe enfáticamente que se menoscabe el derecho al trabajador, puesto que la entidad ha impedido el goce pleno y en la cuantía debida, ya que es muy superior y se afecta a la persona de la tercera edad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando: A la demandante se le negó la extinción de la pensión civil porque en la fecha en que falleció el causante (21 de diciembre de 2007), el artículo 125 del Decreto 1214 de 1990 consagraba las causales por la cuales procede la figura sin que contemple la que reclama la cónyuge, esto es, que se le elimine para percibir la asignación de

retiro. De suerte que en el presente caso, no se configura ninguno de los casos previsto en la disposición, pues refiere a que la pensión se extingue cuando la cónyuge contrae nupcias o hace vida marital o por su culpa no vive unido al empleado o pensionado en el momento del fallecimiento, por la muerte, independencia económica o haber llegado a los 21 años de edad de los hijos.

CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA

7 Este Despacho en primer lugar revisara las excepciones propuestas: Falta de legitimación por pasiva La entidad accionada que la entidad que se tenía que demandar es la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, porque el acto que afecta los intereses de la actora es la Resolución 5266 del 31 de febrero de 2012, pues condiciona el reconocimiento de la asignación de retiro post mortem y el pago de la asignación de retiro a la fecha en que sea extinguida la pensión de jubilación, y no es el oficio S2012002003053 DIPON APRE-GRUPE del 31 de febrero de 2012 a través de la cual el jefe de personal de la Policía Nacional le negó la solicitud de extinción de la pensión. Planteamiento que no comparte esta Agencia del Ministerio Público porque la acción versa sobre la extinción de la pensión de jubilación, toda vez que el Jefe de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional la negó, a través del oficio S-2012002003053 DIPON APRE-GRUPE del 31 de enero de 2012, al igual que el proferido por Ministerio de Defensa Nacional (Resolución 411 del 6 de febrero de 2013), por

medio de la cual niega la extinción de la sustitución pensional, y, además, porque no está cuestionando la decisión que profirió la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Resolución 746 del 11 de marzo de 2010), que le reconoce la asignación de retiro, pero condicionada precisamente a la expedición de la primera prestación. Efectivamente, la accionante no estaba obligada a demandar la decisión que profirió la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, porque las entidades que le negaron la extinción de la pensión de jubilación es la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, teniendo en cuenta que para poder disfrutar de la asignación de retiro se 8 requiere la extinción de esta prestación, razón por la cual esta excepción no tiene vocación de prosperar. Inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones, presunción de legalidad y cumplimiento al debido proceso: Estas excepciones no tiene que ver con el fondo del asunto, pues la entidad accionada aduce que los actos fueron expedidos de conformidad con el ordenamiento jurídico, por autoridad competente, y en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, razón por la cual se presume su legalidad lo que impide acceder a la pretensión de nulidad de los actos que se instaura en esta demanda, por ende, se revisara una vez se fije el litigio para establecer si los actos acusados están ajustados o no al ordenamiento jurídico o si por el contrario se desvirtúa su legalidad. Pruebas Del contenido de la demanda, de las consideraciones de los actos

acusados y de la contestación de la demanda se verifica la existencia de la siguiente prueba documental: La Resolución 2707 de 1982 a través de la cual el causante se pensionó en calidad de músico de la Policía Nacional, a partir del 1º de enero de 1982. Sentencia del 30 de agosto de 2007, a través de la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado le ordenó al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicio militar en el grado respectivo, atendiendo la antigüedad e incluyendo los tiempos dobles y el tiempo servido si lo tuviere. 9 Resolución 4845 del 21 de diciembre de 2007 por medio de la cual la Dirección de la Policía Nacional le reconoció a la señora Anolanda Dolores Beltrán de Muñoz en calidad de Cónyuge supérstite la sustitución pensional. La Resolución 2046 del 19 de diciembre de 2008, por medio de la cual el Jefe de Personal del Ejército Nacional en cumplimiento de la sentencia del 30 de agosto de 2007, aprobó la elaboración de la hoja de servicios militares No. 73 del 19 de diciembre de 2008, en el grado de Sargento Segundo. Hoja de servicio No. 150 el 4 de octubre de 2010 elaborada por la Policía Nacional, asignándole como grado al causante el de Sargento Segundo, aprobada por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional a través de la Resolución 0793 del 24 de mayo de 2011, aprobó el complemento de la hoja de servicios del causante Álvaro Muñoz Sarria en el Grado de Sargento Segundo.

Resolución 746 del 11 de marzo de 2010, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante la cual reconoce la asignación de retiro post mortem a favor de la señora Anolda Dolores Beltrán de Muñoz, pero quedó condicionada a la extinción de la sustitución pensional en un porcentaje equivalente al 70% del sueldo de actividad, porcentaje que se aumentó al 95% a través de la Resolución 5266 del 31 de agosto de 2012. Resolución 0411 del 6 de febrero de 2013 a través de la cual el Ministerio de Defensa Nacional le niega la extinción de la sustitución pensional a la demandante Anolanda Dolores Beltrán de Muñoz. Los oficios los oficios S 2013-080759 del 23 de marzo de 2013, 10 20120020 del 11 de enero de 2013 y S2012 0019 del 31 de enero de 2013, a través de los cuales el Ministerio de Defensa Nacional, y la Policía Nacional le negaron la extinción de la pensión civil. Por lo anterior, esta Agencia Fiscal considera que no procede decretar ninguna otra prueba, porque en el plenario se allegó los documentos necesarios para poder fijar el litigio y resolver el problema jurídico planteado. Fijación del litigio Para esta Agencia del Ministerio Público la fijación de litigio se se debe fijar sobre los siguientes 2 aspectos: 1) Si es la Policía Nacional a quien debió tarerse al proceso, teniendo en cuenta que a través de la Resolución 2707 de 1982 sustituyó la pensión de la actora.

1. Si para tener derecho a la extinción de la pensión civil se debe estar dentro de las causales establecidas en el artículo 125 del Decreto 1214 de 1990. 3) si la demandante tiene derecho en calidad de cónyuge sobreviviente a la extinción de la pensión de jubilación del causante, teniendo en cuenta que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro y dejó condicionado su pago a finiquitar la primera prestación. circunscribe a determinar Solución al problema jurídico planteado La Ley 103 de 1912 asimiló a los miembros de las bandas de música del Ejercito Nacional a los militares, regulando lo relativo a las recompensas y pensiones a que tienen derecho estos servidores sólo 11 para fines prestacionales, d igualmente, la norma prevé que para los alcances del reconocimiento y pago de las aludidas prestaciones, la administración debe elaborar la correspondiente hoja de servicios militares.

La Ley 149 de 1896, en su artículo 1° señaló: “Llámanse recompensas militares las cantidades de dinero que se conceden por una sola vez a los miembros del ejército y de la Armada de la República, como premio de actos ejecutados en servicios de la Patria, y son pensiones militares las cantidades que se suministran de por vida y periódicamente a la misma clase de individuos, en atención al tiempo que hayan servido” La Ley 107 de 1928 (por la cual se aclaran las disposiciones vigentes sobre pensiones militares y se fijan unas asignaciones) en el artículo 2° puntualizó: “Artículo 2°. Las pensiones o recompensas a que tuvieren

derecho los antiguos miembros de las Bandas de Música del Ejército de la República, según los artículos 1° de la Ley 103 de 1912 y 13 de la Ley 102 de 1927, se decretaran por la entidad encargada, de acuerdo con la cuantía que corresponda al mayor grado de asimilación militar reconocida en la respectiva hoja de servicios expedida por el Ministerio de Guerra, y serán pagadas por el Tesoro Nacional”. Por su parte, la Ley 2ª de 1945, dispuso: “Artículo 56. Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (…) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tenga derecho a prestaciones distintas...” ( las negrillas son nuestras). El artículo 175 del Decreto Ley 1211 de 1.990, estableció: 12 “… Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre si y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable…” La Ley 928 de 2004 derogó la Ley 103 de 1912, consagrando: “ARTÍCULO 1o. OBJETIVO. Derogase la Ley 103 de 1912, "por la cual se aclara el sentido de algunas disposiciones sobre

pensiones y recompensas" y las Leyes 102 de 1927, 107 de 1928 y 45 de 1931, en cuanto se relacionen con la asimilación de servicios prestados por personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares y demás normas que sobre la materia se hayan proferido con posterioridad para su aclaración, adición, desarrollo o aplicación". Efectivamente, si bien la Ley 103 de 1912 no se encuentra vigente, por haber sido derogada por la Ley 928 de 2004, no es menos cierto que la jurisprudencia reciente de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que se debe analizar si el derecho del servidor para la fecha en que entró a regir la última normatividad (30 de diciembre de 2004) ya se había consolidado, esto es, si el periodo desempeñado se llevó a cabo en vida de la ley 103 de 1912. Sostuvo la alta corporación lo siguiente: “La jurisprudencia reiterada de la Corporación, en especial la de la Sección Segunda, ha sido uniforme en sostener que los miembros de las bandas de guerra y de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y está asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Ahora, el actor solicitó la elaboración de la hoja de servicios después del reconocimiento de la pensión de jubilación el 30 de junio de 2005, reiteró la petición el 10 de marzo de 2006, obtuvo respuesta negativa mediante el oficio demandado 283041 de 8 julio de 2005, notificado mediante comunicación No. 252867 de 17 de marzo de 2006. En principio

podría decirse que el acto enjuiciado es legal por haber sido expedido conforme a la Ley 928 de 2004 que derogó la Ley 103 de 1912, toda vez que la derogatoria empezó a regir a partir del 30 de diciembre de 2004, y la petición ante la entidad demandada es de 30 de junio de 2005 cuando la norma ya se encontraba derogada, imposibilitando su aplicación. No obstante, el derecho del actor a la asimilación de servicios prestados como personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares ya se había consolidado en la medida en que sus 13 servicios lo fueron en vigencia de la Ley 103 de 1912, independientemente de la fecha de la reclamación presentada ante la entidad demandada.“1 En el presente caso, se advierte que el causante se desempeñó como músico en vigencia de la Ley 103 de 1912, pues la Policía Nacional le reconoció la pensión de jubilación en el año de 1982, a través de la Resolución 2707 de 1982, por ende, y con base en este criterio, se ordenó la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 30 de agosto de 2007 ordenó elaborar la hoja de servicios con la correspondiente asimilación de civil a militar, de suerte que respecto a la pretensión que se plantea en este proceso (extinción de la pensión) es posible colegir que el actor podía optar entre la asignación de retiro, según la clasificación obtenida en su hoja de servicios expedida por asimilación militar, o la pensión de jubilación que como civil venía percibiendo del Ministerio de Defensa

Nacional. Por lo tanto, como optó por la asignación de retiro tiene derecho a su reconocimiento como efectivamente lo hizo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante la Resolución 746 del 11 de marzo de 2010, y en ese orden, es necesario extinguir la pensión que le fue otorgada por el Director General de la Policía Nacional, por su carácter incompatible. Efectivamente, como el causante no podía percibir al tiempo la asignación de retiro con la pensión es indispensable su extinción, pues son incompatibles, por ende, es esta la razón por la que se debe acceder a las pretensiones de la demanda, pues no es de recibo para esta Delegada el planteamiento de la entidad accionada respecto a que solo procede la extinción de la pensión en los casos 1Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia del 19 de febrero de 2009. MP. Bertha Lucia Páez. Exp. 11001-03-25-000-2006-00062-00(1181-06) 14 previstos en el artículo 125 del Decreto 1214 de 1990, que refiere a cuando el cónyuge contrae nuevas nupcias o hace vida marital, o por su culpa no vive unido al empleado o pensionado en el momento de su fallecimiento o por la muerte de los hijos, su independencia económica o cuando cumplan la mayoría de edad, porque lo cierto es que existe otra causal que exige su abolición para poder acceder a la asignación, razón por la cual fue la propia Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la que en el artículo 2º de la Resolución 746 de 2010 por la cual se reconoció la asignación de retiro del señor Álvaro

Muñoz Sierra, condicionó su pago a la extinción aquí pretendida.. De manera que la asignación de retiro será exigible cuatro años antes de la reclamación de la aplicación de la Ley 103 de 1912 o, en su defecto, cuatro años atrás de la fecha de la sentencia que ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares. Ahora si bien, no aparece en el expediente prueba de la reclamación presentada por el actor con el fin de que se le otorgara su condición de militar y se le ordenara la expedición de la hoja de servicios militares, no es menos cierto que el reconocimiento se debe hacer teniendo en cuenta la fecha en que la entidad le negó la elaboración, aplicando la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, pues no sería justo que se establezca a partir de la fecha en que se profirió la sentencia que ordenó su expedición, es decir, a partir del 30 de agosto de 2007. Para finalizar, se señala que de la asignación de retiro se ordenará descontar las sumas ya pagadas por el Ministerio de Defensa Nacional (Policía Nacional) a la accionante por concepto de la pensión de jubilación. 15 De los H. Consejeros, cordialmente, DIOMAR CAMACHO MONTES Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DCM/RABM