PGN - EXTRADICIÓN - Sujeción a convenciones

ACCIÓN DE NULIDAD-Contenido del Acuerdo 017 del 6 de diciembre de 2007, ICA, expedido por el Concejo Municipal de MirafloresBoyacá EXENCIÓN-A los impuestos departamentales y municipales, directos e indirectos para la exploración y explotación del petróleo Observa el Ministerio Público, que la exención a toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos e indirectos, establecida en el artículo 13 de la Ley 37 de 1931 para la exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte por oleoductos, tuvo su origen en los artículos 35 y 36 de la Ley 120 de 1919. EXENCIÓN-Unas son las actividades exentas relacionadas con la industria del petróleo y otras las actividades definidas como gravables en la Ley 14 de 1983 Cabe aclarar que si bien, el fallo de la Corte se refirió a que la exención no afectaba a los municipios en el cobro del ICA que tiene como materia imponible las actividades que se realicen en su jurisdicción, ello no significa que el gravamen sobre éstas se vea afectado por la exención prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953; lo que resulta evidente, porque unas son las actividades exentas relacionadas con la industria del petróleo y otras las actividades definidas como gravables en la Ley 14 de 1983. ACTIVIDADES DE SERVICIOS-Definición En efecto, el artículo 36 de la Ley 14 define las actividades de servicios como “las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las

siguientes o análogas actividades: …, transporte y aparcaderos…” ACTIVIDADES DE SERVICIOS-Alcance en cuanto a la actividad del trasporte de petróleo Sin embargo, no es exacto afirmar que para los efectos del ICA, el transporte de petróleo constituya un servicio a la comunidad, pues está dirigido a trasladar de un lugar a otro dicho producto mediante un oleoducto, hecho que se encuentra gravado en forma diferente, según lo dispuesto por el artículo 42 del Decreto 1056 de 1953. Es decir, no es lo mismo referirse a la actividad del transporte de petróleo que a la actividad de servicio consistente en el transporte destinado al servicio de la comunidad. EXENCION-Sentencia sobre Impuesto de transporte de petróleo por oleoducto/EXENCIÓN-A la actividad de transporte de petróleo por oleoducto En relación con la exención establecida al impuesto de transporte de petróleo por oleoducto, la sentencia C-537 de 1998 precisó que la prohibición que estableció el legislador a las entidades territoriales de imponer gravamen alguno a dicha actividad, es razonable por cuanto sobre ella ya pesa un gravamen que fue cedido a los municipios, es decir, que no se les privó de tales recursos para el cumplimiento de sus funciones. La sentencia citada estudio por separado, de un lado, la exención a la exploración y explotación del petróleo y, de otro, su transporte, para concluir que el artículo 16 contentivo de la exención sobre estas actividades, es exequible. Por lo tanto, no resulta acertado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co

Expediente 21127 2 efectuar interpretaciones independientes del texto de la sentencia C-537 de 1998, como lo pretende la entidad recurrente. En ese orden, la exención a la actividad de transporte de petróleo por oleoducto prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, se encuentra vigente y, en consecuencia, el Concejo de Miraflores no puede gravar dicha actividad con el ICA, como lo hizo en el artículo 48 del Acuerdo 017 de 2007. Expediente 21127 3 Concepto 204 2015-397227 Bogotá D.C., 27de noviembre de 2015 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 15001233100020080051202

Radicado: 21127

Asunto: Nulidad Acuerdo 017/07 ICA Miraflores Actor : LUCY CRUZ DE QUIÑONES De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES

1.- La ciudadana LUCY CRUZ DE QUIÑONES, en ejercicio de la acción de nulidad contemplada en el artículo 84 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, la nulidad parcial del artículo 48 del Acuerdo 017 de 6 de diciembre de 2007, expedido por el Concejo Municipal de Miraflores – Boyacá, por el cual se adoptó la normatividad sustantiva tributaria, el procedimiento tributario y el régimen sancionatorio para el Municipio de Miraflores, en el aparte que grava con el ICA a la actividad de servicios “ 330 Servicios de transporte de hidrocarburos y sus derivados por oleoductos” con una tarifa del 10 X 1000. Expediente 21127 4 Invocó como normas violadas el artículo 16 del Decreto Ley 1056 de 1953 (Código de Petróleos), por falta de aplicación, al gravar con el impuesto de industria y comercio la actividad de transporte de petróleo, que se encuentra exenta de todos los tributos municipales. 2.- La Sala de Decisión de Descongestión N° 9 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 28 de febrero de 2013, declaró la nulidad de la expresión “servicios de transporte de hidrocarburos y sus derivados por oleoducto” contenida en las actividades se servicios Código 330 del artículo 48 del Acuerdo 017 de 6 de diciembre de 2007, expedido por el Concejo Municipal de Miraflores, previas las siguientes consideraciones: 2.1.- Con fundamento en lo consignado por la Corte Constitucional en la Sentencia

C-537 del 1 de octubre de 1998, la exención prevista para el transporte por oleoducto del petróleo y sus derivados se encuentra vigente y a las entidades territoriales no les está permitido percibir un tributo por tal concepto, al habérseles cedido el concerniente a regalías (art. 131 del Decreto 4923 de 2011). La Sala acata esta conclusión atendiendo el carácter definitivo, incontrovertible e inmutable que el artículo 243 de la Constitución Política le otorga, por fuerza de cosa juzgada, a las decisiones de la Corte Constitucional, en cumplimiento de su misión de asegurar la supremacía se la Carta. El Consejo de Estado1, reconoce la vigencia del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 y declaró la nulidad de la expresión “servicio de transporte por oleoducto”, con la que el Concejo Municipal de Monterrey pretendía gravar con el ICA el mencionado servicio, concluyendo que el transporte por oleoducto no puede ser gravado con el impuesto de industria y comercio porque sería ir en contravía de los principios tributarios de equidad, eficiencia y progresividad consagrados en el artículo 363 de la C.P, pues sobre él pesa un gravamen especial que fue cedido a los municipios y no puede permitirse que éstos se beneficien doblemente por el hecho de ser atravesados por un oleoducto. 1 Sentencia de 5 de octubre de 2001 y auto de 19 de mayo de 2005, expedientes 12278 y 15302, respectivamente. Expediente 21127 5 2.2.- Al legislador le corresponde determinar las actividades que están sujetas al

pago de impuestos y éste estableció el hecho económico de transporte por oleoducto como generador de un impuesto de carácter nacional, por lo tanto no podía ser objeto de gravamen territorial por el Concejo Municipal de Miraflores, porque así fue previsto en el artículo 16 del Código de Petróleos, que se encuentra vigente y debe aplicarse en todo su rigor. Así las cosas, la actividad descrita dentro del artículo 48 del Acuerdo 017 de 6 de diciembre de 2007, expedido por el Concejo de Miraflores, con el código 330 del ICA, en cuanto a los “servicios de transporte de hidrocarburos y sus derivados por oleoducto”, debe ser anulada por violación del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953. 3.- La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, y fundamentó así su inconformidad: 3.1.- No podemos confundir el impuesto que se deriva del transporte del crudo y los que por ley le han sido asignados a los entes territoriales, como el impuesto de industria y comercio cuya competencia para su recaudo y administración le corresponde al municipio. El impuesto de industria y comercio no encaja dentro de los impuestos a que se refiere el artículo 16 del Decreto Ley 1056 de 1953, ya que dicha norma no dio tal alcance; por el contrario, la facultad que tienen los entes territoriales para cobrar dicho impuesto se encuentra estatuida en la Ley 14 de 1983. 3.2.- Se debe tener en cuenta el principio de PROGRESIVIDAD, por cuanto la actividad petrolera e industrial se constituye en un ejercicio de alto impacto ambiental y debe ser gravada de acuerdo al riesgo de la actividad desplegada y a los ingresos

que ésta genera. Además, el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 fue derogado tácitamente por la Ley 14 de 1983 que consagra el servicio de transporte como una actividad gravada por el ICA. Expediente 21127 6 Por último, la atribución que tienen los entes territoriales de establecer el pago de impuestos no corresponde a la mera liberalidad de los mismos, su fundamento se encuentra en el artículo 287 de la C.P., protegido por la Corte Constitucional2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según los términos del recurso de apelación se debe establecer en primer lugar si el artículo 16 del Decreto Ley 1056 de 1953 se encuentra derogado, de ser así entonces procederá estudiar las atribuciones del municipio de Miraflores para gravar con ICA el transporte de petróleo por oleoducto y la aplicación del principio de progresividad en el impuesto por la actividad objeto de estudio. En el presente caso se examina la legalidad de la siguiente expresión, resaltada con negrilla, contenida en el artículo 48 del Acurdo 017 del 6 de diciembre de 2007, expedido por el Concejo Municipal de MirafloresBoyacá: “[…] CODIGO ACTIVIDADES DE SERVICIOS TARIFA […] 330 Servicios de transporte de hidrocarburos y sus derivados Por oleoductos 10x1000” Precisado lo anterior procede la Procuraduría Sexta Delegada a emitir su concepto en los siguientes términos: 1.- Observa el Ministerio Público, que la exención a toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos e indirectos, establecida en el artículo 13 de la Ley 37 de 1931 para la exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se

obtenga, sus derivados y su transporte por oleoductos, tuvo su origen en los artículos 35 y 36 de la Ley 120 de 1919. 2 Sentencia C-937 de 2010. Expediente 21127 7 El contenido del mencionado artículo 13, incluido en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional que lo declaró exequible, mediante la sentencia C-537 de 1998, sin establecer ninguna condición sobre la vigencia de tal norma, relacionada con lo previsto en la Ley 14 de 1983; es decir, que declaró exequible el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 que consagra la exención a las actividades allí indicadas, relacionadas con la industria del petróleo, entre las que se encuentra el transporte del producto por oleoducto. Resaltó la Corte, la prohibición a los entes territoriales de gravar las actividades señaladas en dicho precepto, por corresponder a una atribución del legislador y por tratarse de uno de los recursos naturales de mayor impacto económico en el país. Además, reiteró que la mencionada norma no es inconstitucional y lleva implícita la posibilidad de ser modificada por el legislador, según las circunstancias de la política económica del país. Por lo anterior, la legalidad del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 está definida, dado que la Corte encontró el precepto conforme con el ordenamiento superior. En consecuencia, corresponde al juez su aplicación, teniendo en cuenta que en sus decisiones se encuentra sometido al imperio de la ley, en los términos del artículo 230 constitucional.

Es decir, que no es dable controvertir o poner en duda la vigencia del citado artículo 16 por el carácter definitivo e incontrovertible que el artículo 243 de la Constitución Política le otorga, por fuerza de cosa juzgada, a las decisiones que la Corte Constitucional emite en cumplimiento de su misión de asegurar la supremacía de la Carta. 2.- Cabe aclarar que si bien, el fallo de la Corte se refirió a que la exención no afectaba a los municipios en el cobro del ICA que tiene como materia imponible las actividades que se realicen en su jurisdicción, ello no significa que el gravamen sobre éstas se vea afectado por la exención prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953; lo que resulta evidente, porque unas son las actividades exentas relacionadas Expediente 21127 8 con la industria del petróleo y otras las actividades definidas como gravables en la Ley 14 de 1983. En efecto, el artículo 36 de la Ley 14 define las actividades de servicios como “las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: …, transporte y aparcaderos…” Sin embargo, no es exacto afirmar que para los efectos del ICA, el transporte de petróleo constituya un servicio a la comunidad, pues está dirigido a trasladar de un lugar a otro dicho producto mediante un oleoducto, hecho que se encuentra gravado en forma diferente, según lo dispuesto por el artículo 42 del Decreto 1056 de 1953. Es decir, no es lo mismo referirse a la actividad del transporte de petróleo que a la actividad de servicio consistente en el transporte destinado al servicio de la

comunidad. En relación con la exención establecida al impuesto de transporte de petróleo por oleoducto, la sentencia C-537 de 1998 precisó que la prohibición que estableció el legislador a las entidades territoriales de imponer gravamen alguno a dicha actividad, es razonable por cuanto sobre ella ya pesa un gravamen que fue cedido a los municipios, es decir, que no se les privó de tales recursos para el cumplimiento de sus funciones. La sentencia citada estudio por separado, de un lado, la exención a la exploración y explotación del petróleo y, de otro, su transporte, para concluir que el artículo 16 contentivo de la exención sobre estas actividades, es exequible. Por lo tanto, no resulta acertado efectuar interpretaciones independientes del texto de la sentencia C537 de 1998, como lo pretende la entidad recurrente. En este estado, es importante traer a colación apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado3 reiterada en la providencia mediante la cual declaró la nulidad de la expresión “servicio de transporte por oleoducto”, contenida en el artículo 53 del Acuerdo 035 de 10 de diciembre de 2001, con la que el Concejo Municipal de 3 Sentencia de 4 de junio de 2009, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, Exp. 16084. Expediente 21127 9 Monterrey pretendía gravar con el Impuesto de Industria y Comercio el mencionado servicio. Así se pronunció la Corporación en el referido asunto: “(…) Mediante Sentencia C-537 de 1998, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, acusado de violar los artículos 1, 287, 294 y 362

de la Constitución Política. (…). Aunque en esta providencia la Corte no hizo un análisis sobre la vigencia de la disposición demandada, de su lectura es posible concluir que se mantiene en vigor, pues, la Corte hace un estudio sobre la naturaleza jurídica del Decreto, y lo confronta con la actual Constitución para establecer su competencia revisora. Ahora bien, el Consejo de Estado también se ha pronunciado en relación con la vigencia del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 en las siguientes providencias: Sentencia de octubre 5 de 2001, expediente 12278, con ponencia del Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, Auto de 19 de mayo de 2005, expediente 15302, Consejero Ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié Los anteriores pronunciamientos son claros en torno a la vigencia del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953. (…) A juicio de la Sala se deduce que el transporte por oleoducto no puede ser gravado con impuesto de industria y comercio por la actividad de servicios, pues además de estar vigente la prohibición prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1956, se trata de una etapa dentro de la cadena de la industria del petróleo, cuya propiedad es de la Nación, y como lo señaló la Corte en sentencia C-537 de 1998, es uno de los recursos naturales de más impacto económico y político del País, razón por la cual su regulación y distribución de los recursos debe hacerlo directamente la Ley.(…). De otra parte, si bien el impuesto de industria y comercio recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las

actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos (artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal) y dentro de las actividades de servicio se encuentra la de transporte, a juicio de la Sala aunque el transporte por oleoducto pueda considerarse como una actividad de servicios, por su especialidad no podría dársele el mismo tratamiento tributario para el servicio de transporte de personas o cosas, que es la actividad que generalmente grava el impuesto. En efecto, es al legislador a quien corresponde determinar los hechos o actividades que están sujetos al pago de impuestos, conforme a la facultad impositiva general (numeral 12 del artículo 150 de la Carta) y, señalar cuáles son del orden territorial o nacional (artículo 338 ibídem). El hecho de que el transporte por oleoducto pueda considerarse un servicio, no significa que pueda ser gravado con el impuesto de industria y comercio, pues sobre él pesa un gravamen especial que, además, fue cedido a los municipios. Someterlo también a industria y comercio iría en contravía de los principios tributarios de equidad, eficiencia y progresividad (artículo 363 Constitución Política), al permitir que los municipios por donde atraviesa un oleoducto se beneficien doblemente por esta razón”. (El subrayado y la negrilla son fuera de texto). Expediente 21127 10

En ese orden, la exención a la actividad de transporte de petróleo por oleoducto prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, se encuentra vigente y, en consecuencia, el Concejo de Miraflores no puede gravar dicha actividad con el ICA, como lo hizo en el artículo 48 del Acuerdo 017 de 2007. Por lo anterior, no le asiste razón a la entidad demandada y los cargos formulados contra la sentencia de primera instancia no están llamados a prosperar toda vez que, no desvirtúan los fundamentos del a quo. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de la expresión demandada. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado