PGN - EXTRADICION - Principio de doble incriminación jurisprudencia de la corte suprema de

Expediente 42.196 (00444) RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Causados como consecuencia de la extradición a Estados Unidos EXTRADICIÓN-Jurisprudencia de la Corte Constitucional EXTRADICIÓN-Fundamento en tratados internacionales La solicitud de extradición del sindicado se fundamentó en lo dispuesto en el tratado de extradición de 14 de septiembre de 1979 celebrado entre los Gobiernos de Colombia y de los Estados Unidos, aprobado por el Congreso de nuestro país mediante ley 27 de 1980, norma vigente para la época en se surtió el respectivo trámite de extradición, cuya aplicabilidad en el caso concreto no es cuestionada por la parte actora. El tratado establecía de manera concreta los delitos por los cuales procedía la extradición y lo relativo a la regla de especialidadEl Código de Procedimiento Penal, vigente para la época, en su capítulo III reglamentaba aspectos de la extradición, como competencia para concederla, requisitos y trámite que se debía surtir EXTRADICIÓN-Principio de doble incriminación jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acción adecuada para cuestionar los términos y condiciones de la extradición La acción adecuada para cuestionar los términos y condiciones en que fue concedida la extradición del señor Hernán Botero Moreno era la de nulidad y restablecimiento del derecho, única vía posible para controvertir la legalidad de los actos administrativos y obtener el consecuente restablecimiento del derecho, por consiguiente la acción de

reparación directa escogida por el actor para sacar avante sus pretensiones resulta improcedente. El Consejo de Estado, en materia de acciones contencioso administrativas, ha sido enfático en precisar sobre los fines y los motivos que las diferencian y que deben tomarse como referente para escoger de manera adecuada la acción que procede para reclamar ante la jurisdicción

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derecho a reclamar se requiere que la demanda se hubiese instaurado dentro del término de caducidad establecido para esta clase de acciones, pues de no hacerlo dentro de ese plazo las partes pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No.001 /2012

Bogotá, D.C., 12 de enero de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Dra: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 42.196 (25000232600020040044401)

ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA

Actor: HERNÁN BOTERO MORENO y otros Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES y otros El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- Hernán Botero Moreno (directo afectado – extraditado), Rosalía Montoya de Botero (esposa), Juan Roberto Botero Montoya, Santiago Alejandro Botero Montoya y María Elizabeth Botero Villegas (hijos) esta última

actúa en nombre propio y en representación de hijo menor Carlos Arturo Molina Botero (nieto), Lina María y Ana Beatriz Giraldo Montoya (hijas de crianza), en ejercicio de la acción de reparación directa, instauraron demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores y Ministerio del Interior y Justicia, para que se les declare administrativamente responsables de los perjuicios causados como consecuencia de la extradición del primero de los nombrados a los Estados Unidos de Norteamérica y su posterior condena en 1 20 de febrero de 2004 (fl 47 vlto c. ppal)

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nacionales, con fundamento en el artículo 313 del C.P.P., según el cual una vez recibida la documentación dicho Ministerio ordenaba que ésta pasara al Ministerio de Justicia hoy del Interior, junto con el concepto que expresara si procedía adelantar el trámite con sujeción a convenciones o usos internacionales o si procedía obrar de acuerdo con las normas internas, concepto que correspondía y corresponde a un acto preparatorio que se limita a indicar en cada caso particular si existe o no acuerdo internacional. Que la responsabilidad patrimonial del Estado no resulta aplicable al caso concreto, pues no se probó la falla del servicio y mucho menos que el hecho generador del daño fuese antijurídico. Propuso las excepciones de - Prescripción de la acción de reparación directa, - falta de legitimación en la causa por pasiva e - ineptitud sustantiva de la demanda, por falta de los requisitos formales.  Ministerio del Interior y de Justicia (fls 103 116 c. ppal) advierte que contrario a lo alegado por los actores, el principio de especialización de que

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condenado por los delitos por los cuales se concedió la extradición. Propuso las siguientes excepciones - Caducidad de la acción.- advierte que a juicio de los actores el hecho productor del daño tuvo concreción en dos situaciones, la primera, por la extradición irregularmente concedida por unos cargos que previamente fueron retirados, y la segunda, por violación del principio de especialidad en razón de haberse proferido condena por delitos no autorizados, eventos frente a los cuales operó la caducidad de la acción, pues, en cuanto al primero se han debido impugnar los actos administrativos de concesión de la extradición a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de los cuatro meses, lo cual no aconteció, y respecto del segundo, porque la acción de reparación directa se ha debido ejercer dentro del término de dos (2) años contados a partir del momento en que supuestamente se configuró la violación del principio de especialidad, esto es a partir 25 de noviembre de 1985, fecha de la sentencia condenatoria en los Estados Unidos. - Inexistencia del derecho.- Toda vez que no se estructuran los elementos que configuran la responsabilidad extracontractual del Estado con fundamento en la falla del servicio, pues no se violó el principio de especialidad de la regla 15, toda vez que la autoridad judicial del Estado requirente juzgó y condenó al ciudadano colombiano Botero Moreno por los delitos autorizados en el acto de concesión de la extradición. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, declaró la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción y negó las pretensiones de la demanda.

2 En sentencia de 8 de junio de 2011 (fls 215 a 225 c. 19)

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acción de reparación directa, pues la declaratoria de responsabilidad en contra del Estado se concreta en la omisión de las autoridades colombianas en brindar protección y cuidado frente al nacional extraditado y permitir que el señor Hernán Botero Moreno fuera juzgado y condenado arbitrariamente por la justicia de los Estados Unidos, al consentir que ésta actuara por fuera de los causes delimitados en la Resolución de Extradición y no intervenir para remediar la situación a pesar de las súplicas elevadas ante el Gobierno Colombiano. Que si bien el trámite de extradición quedó en firme, lo cierto es que si “el Estado advierte que cometió irregularidades en la concesión de la extradición o que el Estado requirente desconoció los límites con los cuales se concedió, el Estado requerido tiene la insoslayable obligación de intervenir remediando los errores que cometió al conceder la extradición o exigiendo que se cumpla el tratado y se respeten los derechos inalienables de sus ciudadanos.”

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente 42.196 (00444) Por tratarse de apelante único, la controversia en esta instancia debe limitarse de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente, como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. Problema jurídico. De conformidad con lo argumentado por el recurrente, son dos los problemas

jurídicos a resolver: (i) Si la extradición fue autorizada en debida forma y (ii) Si el Estado Colombiano brindó el auxilio y protección que debía a su nacional durante el juzgamiento y la ejecución de la condena en los Estados Unidos. II.1. De la extradición del señor Hernán Botero La Corte Constitucional3, sobre la naturaleza de la extradición, precisó. "(…) El fundamento de esta figura ha sido la cooperación internacional con el fin de impedir que una persona que ha cometido un delito en el exterior burle la acción de la justicia, refugiándose en un país distinto de aquel en el que se cometió el delito. En efecto, una de las causas que ha dado origen al nacimiento de esta figura de cooperación internacional, ha sido el interés de los Estados en lograr que los delitos cometidos en su territorio ya sea total o parcialmente, no queden en la impunidad. De ahí, que esta figura haya sido objeto de tratados o convenciones internacionales de naturaleza bilateral o multilateral. Igualmente, la extradición supone un procedimiento interno en la legislación penal de los países en los cuales es admitida, de tal forma que permita la verificación de los requisitos y condiciones, que además de los Tratados y del Derecho Internacional Humanitario, permita garantizar los derechos de las personas que a ella se encuentren sometidos, bien sea por el requerimiento de un Estado extranjero (extradición activa), ya por el ofrecimiento del Estado en donde se encuentra el infractor (extradición pasiva). En el proceso de extradición en Colombia, intervienen dos ramas del poder público en el desarrollo del trámite de la misma: la Rama Ejecutiva y la Rama Judicial, de donde resulta

que la concesión o no de la extradición es un acto complejo. En efecto, una serie de actos se desarrollan en sede administrativa a través de los Ministerios de Justicia y del Derecho y de Relaciones Exteriores, entidades que previa la verificación de que concurren los elementos necesarios para su procedencia, dan curso al trámite de la extradición; y, otros actos se desarrollan en sede judicial, en la Corte Suprema de Justicia y en la Fiscalía General de la Nación, sin que se pueda predicar que se trata de providencias judiciales (…)” 3 Sentencia C1106 de 2000

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1. Los delitos que darán lugar a la extradición con arreglo al presente Tratado son: a) Los delitos descritos en

el Apéndice de este Tratado que sean punibles según las leyes de ambas Partes Contratantes, o b) Los delitos que sean punibles conforme a las leyes de la República de Colombia y las leyes federales de los Estados Unidos, figuren o no en el Apéndice de este Tratado.

2. Para lo previsto en este Artículo, será indiferente el que las leyes de las partes contratantes clasifiquen o no al delito en la misma categoría de delitos o usen la misma o distinta terminología para designarlo.

3. Se concederá la extradición por un delito sujeto a la misma solo si el delito es punible según las leyes de ambas Partes Contratantes con privación de la libertad por un período superior a un año. Sin embargo, cuando la solicitud de extradición se refiera a una persona que haya sido condenada y sentenciada, se concederá dicha extradición únicamente si la duración de la pena que aún queda por cumplir es de un mínimo de seis (6) meses.

4. Sujeto a las condiciones estipuladas en los párrafos 1, 2 y 3 la extradición también se concederá: a) Por intentar cometer un delito o participar en la comisión de un delito. También se concederá por la asociación para delinquir contemplada en la legislación colombiana y por la conspiración prevista en la legislación de los Estados Unidos de América; b) Por cualquier delito que dé lugar a extradición, cuando, para el reconocimiento de la jurisdicción de cualquiera de las Partes Contratantes, el transporte de personas o bienes, el uso del correo u otros medios de realizar operaciones de comercio interestatal o con el extranjero, constituya también un elemento del delito.

5. Cuando se haya concedido la extradición por un delito extraditable, se concederá igualmente por cualquier

otro delito especificado en la petición de extradición que reúna todos los requisitos para ser extraditable, salvo el previsto en el párrafo 3 de este Artículo. 5 Artículo 15: Regla de especialidad:

1. La persona extraditada en virtud del presente Tratado no será detenida, juzgada o sancionada en el territorio del Estado requirente por un delito distinto de aquel por el cual se ha concedido la extradición, ni será objeto de extradición por dicho Estado a un tercer Estado, a menos que: a) Haya abandonado el territorio del Estado requirente después de su extradición y haya regresado a él voluntariamente; b) No haya abandonado el territorio del Estado requirente dentro de los 60 días después de tener libertad para hacerlo, o c) El Poder Ejecutivo del Estado requerido haya consentido su detención, juicio o sanción por otro delito; o su extradición a un tercer Estado siempre que se observen los principios del Artículo 4 de este Tratado. Estas disposiciones no serán aplicables a los delitos cometidos después de la extradición.

2. Si en el curso del procedimiento se alterare la denominación del delito que motivó la extradición de una persona, ésta podrá ser procesada o sentenciada siempre que: a) El delito, según su nueva denominación legal, esté basado en los mismos hechos que figuran en la solicitud de extradición y sus documentos de apoyo, y

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El Código de Procedimiento Penal, vigente para la época, en su capítulo III reglamentaba aspectos de la extradición, como competencia para concederla, requisitos y trámite que se debía surtir6. En el caso concreto, según lo informa el acervo probatorio aportado en debida forma al proceso7, la actuación y gestión de las entidades demandadas en el trámite de extradición del señor Hernán Botero Moreno se encuentra referida en las Resoluciones No 214 de 14 de noviembre de 1984 “por la cual se decide una b) El acusado pueda ser condenado a una pena privativa de libertad que no exceda la prevista para el delito que motive la extradición.” 6 Ley 2 de 1982 “Por la cual se deroga el Decreto 181 de 1981 y se restablece y adopta como Código de procedimiento Penal Colombiano el contenido en el Decreto 409 de 1971 con las leyes y decretos que lo adicionan, complementan y reforman”. Algunos de los artículos del Decreto 409 de 1971 fueron derogados por el Decreto 50 de 1987. "ARTÍCULO 733. CORRESPONDE A LA RAMA EJECUTIVA. Corresponde a la Rama Ejecutiva, por medio del Ministerio de Justicia, ofrecer o conceder la extradición de un procesado o de un condenado en el exterior, en los casos autorizados por el Código Penal, y establecer el orden de precedencia cuando hubiere varias demandas de extradición. ARTÍCULO 734. REQUISITOS PARA CONCEDERLA U OFRECERLA. Para que pueda ofrecerse o concederse la extradición se requiere, además:

1o. Que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad no Inferior a cuatro años, y 2o. Que por lo menos se haya dictado en el exterior auto de preceder o su equivalente. ARTÍCULO 735. EXTRADICIÓN FACULTATIVA. Concepto previo de la Corte. La oferta o concesión de la extradición es facultativa del Gobierno; pero requiere concepto previo y favorable de la Corte Suprema de Justicia. ARTÍCULO 736. CONDICIONES PARA LA OFERTA O CONCESIÓN. El Gobierno podrá subordinar la oferta o concesión de la extradición a las condiciones que considere oportunas; pero en todo caso deberá exigir que el extraditado no vaya a ser juzgado por un hecho anterior diverso del que motiva la extradición, ni sometido a sanciones distintas de las que se le hubieren impuesto en la condena. (...) ARTÍCULO 741. DOCUMENTOS ANEXOS PARA LA EXTRADICIÓN QUE SE OFRECE O SE CONCEDE. La solicitud para que se ofrezca o se conceda la extradición de un procesado o condenado en el exterior, deberá hacerse, por vía diplomática, y en casos excepcionales por la consular, o de gobierno a gobierno, con las piezas siguientes: 1o. Copia o transcripción auténtica de la sentencia, si se trata de un condenado, o copia del auto de proceder o su equivalente, si se tratare de un procesado; 2o. Indicación exacta de los actos que determinaron la solicitud de extradición y del lugar y la fecha en que fueron ejecutados;

3o. Todos los datos que se posean y que sirvan para establecer la identidad del individuo reclamado; 4o. Copla auténtica de las disposiciones penales aplicables al caso, y 5o. Los datos que se posean para establecer la mayor peligrosidad del agente reclamado, tales como sus antecedentes de depravación y libertinaje, haber incurrido, anteriormente, en condenaciones judiciales o de

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condición indispensable para que prospere la solicitud y el análisis realizado a todos y cada uno de los cargos. El Gobierno Nacional con fundamento en dicho concepto concedió la extradición. policía, haber obrado por motivos innobles o fútiles, etc. Los documentos de que aquí se trata serán expedidos en la forma prescrita para la legislación del Estado requirente (…) ARTÍCULO 743. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Traslado de documentación al Ministerio de Justicia. Recibida la documentación, el Ministerio de Relaciones Exteriores ordenará que pasen las diligencias al Ministerio de Justicia, junto con un concepto en que se exprese si es el caso de proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo con los artículos 733 a 740 de este Capítulo. ARTÍCULO 744. ESTUDIO DE LA DOCUMENTACIÓN. El Ministerio de Justicia examinará detenidamente la documentación, y si encuentra que faltan piezas sustanciales en el expediente, lo devolverá al Ministerio de Relaciones Exteriores, con indicación detallada de los nuevos elementos de juicio que sean indispensables. ARTÍCULO 745. PERFECCIONAMIENTO DE LA DOCUMENTACIÓN. El Ministerio de Relaciones Exteriores adelantará las gestiones que fueren necesarias ante el gobierno extranjero, a fin de que la documentación se complete con los elementos a que se refiere el artículo anterior. ARTÍCULO 746. ENVÍO DEL EXPEDIENTE A LA CORTE. Una vez perfeccionado el expediente, el Ministerio de Justicia lo remitirá a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación en lo Penal, para que esta

corporación emita el concepto de que tratan los artículos 9o del Código Penal y 735 de este Código. ARTÍCULO 747. RESOLUCIÓN QUE NIEGA O CONCEDE LA EXTRADICIÓN. Recibido el expediente con concepto de la Corte Suprema de Justicia, tendrá el Ministerio de Justicia un término de quince días para dictar la resolución en que se conceda o se niegue la extradición solicitada. El concepto negativo de la Corte Suprema de Justicia obligará al Gobierno; pero si fuere favorable a la extradición, lo dejará en libertad de obrar según las conveniencias nacionales." 7 Prueba solicitadas por la parte actora (fls 44 y 45 c. ppal) decretadas por el Tribunal en el auto de pruebas (fl 153 c. ppal) y allegadas en copia auténtica por la jefe de Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores ( c. 4 en 279 folios)

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ha visto, asunto claramente dilucidado por la Corte. Lo había sido también por el Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual, según lo previsto en el artículo 743 del Código de Procedimiento Penal, conceptuó que la solicitud de extradición del señor Hernán Botero Moreno debía sujetarse a las normas del Tratado Vigente entre aquél país y Colombia. En relación con una supuesta contradicción entre el tratado en referencia y la Convención de Viena, basta decir que no hay motivo alguno para considerar que los Estados Unidos faltaron a la buena fé, por el hecho de que hubiera pedido la extradición con base en 18 cargos, sin haberse percatado que uno de ellos ya había sido levantado por las autoridades judiciales de ese país. En efecto, aún después de haberse retirado oficialmente ese cargo, la Corte encontró mérito para conceptuar favorablemente a la extradición. Otra hubiera sido la situación si la extradición se hubiera concedido con base en un solo cargo cuya cancelación no hubiera sido comunicada oportunamente, pero siempre que existiera base suficiente para creer que tal hecho hubiera obedecido a mala fé del Estado requirente.” Lo narrado por la actora en los hechos de la demanda permiten inferir que el daño que se reclama deviene del trámite de extradición que se surtió en contra del señor Jorge Botero Moreno, el cual culminó con los actos administrativos por medio del cuales se concedió la extradición a los Estados Unidos de Norteamérica y su confirmatoria. Si bien la parte recurrente afirma no cuestionar la legalidad de tales actos administrativos, en concepto del Ministerio Público de lo planteado en la demanda se infiere que sus cuestionamientos si atacan de manera directa la

legalidad de la decisión contenida en ellos. En el capitulo I, que refiere a la extradición, describe el trámite que se surtió, para finalmente concluir que el “Gobierno Colombiano cometió un error al momento de informar a las autoridades de Estados Unidos, los motivos por los cuales se ordenó la extradición, al incluir cargos por los cuales no fue ordenada la extradición y no advertir los precisos límites bajo los cuales se autorizó la

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente 42.196 (00444) misma”, o sea que alega vicio que afecta la validez de la actuación administrativa, respecto del cual sólo puede pronunciarse el juez previa revisión del contenido y alcance de los actos administrativos que concedieron la extradición y su confirmatoria por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad establecido para esta clase de acciones. La Sala Plena del Consejo de Estado8, en sede de tutela, precisó sobre la naturaleza jurídica del acto que concede la extradición y la acción contenciosa que procede ejercer en su contra: “Sabido es que contra el acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se concede la extradición, procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., a través de la cual, en caso de prosperar, se puede ordenar como consecuencia de la declaratoria de nulidad, que la persona que ha sido extraditada regrese al país, y se le indemnicen los perjuicios a que

hubiere lugar, causados por la privación ilícita de su libertad, para lo cual el Presidente de la República, en asocio de los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho, habrá de adoptar las medidas necesarias, a fin de procurar el cumplimiento de la sentencia.” (resalto y subrayo) La acción adecuada para cuestionar los términos y condiciones en que fue concedida la extradición del señor Hernán Botero Moreno era la de nulidad y restablecimiento del derecho, única vía posible para controvertir la legalidad de los actos administrativos y obtener el consecuente restablecimiento del derecho, por consiguiente la acción de reparación directa escogida por el actor para sacar avante sus pretensiones resulta improcedente. El Consejo de Estado9, en materia de acciones contencioso administrativas, ha sido enfático en prec