PGN - EXTRALIMITACION DE FUNCIONES - Presuntas irregularidades por causar muerte de un tri

EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES-Presuntas irregularidades por causar muerte de un tripulante en procedimiento de interdicción marítima PROCEDIMIENTO DE INTERDICCIÓN MARÍTIMA-Uso de las armas Frente al hecho investigado, la Delegada debe precisar que el uso de armas lleva implícito el riesgo de causar daño en su integridad física e incluso la muerte de quien es sujeto pasivo del comportamiento, lo que obliga al sujeto activo a tomar medidas de precaución extremas para evitar dicho posible resultado y es precisamente ese el aspecto reclamado por el a quo cuando considera que los disciplinados fueron negligentes en el asunto al poner en primer lugar de importancia la detención de la embarcación sospechosa y no la vida e integridad de la tripulación. El procedimiento para llevar a cabo este trámite es el llamado “interdicción marítima”, cuya descripción realizaron paso a paso cada uno de los implicados, cuando rindieron versión libre en el proceso y del que cabe destacar la autorización normativa para usar las armas de dotación cuando la tripulación de la nave se resiste a su inspección, primero en forma de advertencia, con tiros al aire y después al agua y en caso de no lograr el cese del desplazamiento en forma voluntaria proceder a disparar a los motores para inutilizarlos. EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES-Eximente de responsabilidad disciplinaria por cumplimiento de un deber legal Para llegar a esta conclusión y tal como lo argumentó la defensa, lo primero que se debe determinar es si efectivamente se configuró la extralimitación de funciones por parte del Oficial disciplinado cuando en la realización del

procedimiento de interdicción de la lancha “Najina” ordenó, al personal bajo su mando, disparar sus armas de dotación contra el vehículo acuático para que detuviera su marcha, causando la muerte de una persona y heridas a otros dos. Es necesario señalar que, si bien es cierto el funcionario que realizó el último mencionó que no era posible determinar las intenciones de la tripulación de la “Najina”, si hizo referencia a unas variaciones de rumbo por parte de la embarcación, circunstancia que, sometida a análisis, por no existir ningún elemento externo que las justificara, permite deducir que efectivamente se pretendía eludir la actuación de los miembros del Guardacostas de Cartagena, hecho que se debe integrar a otros como el que únicamente estaba autorizada para navegación fluvial y se encontraba en altamar en horas de restricción, circunstancias reseñadas por el a quo en su providencia, pudiéndose llegar entonces a la conclusión que los disciplinados estaban obligados a proceder con el cumplimiento de su deber de verificación. Este comportamiento, a consideración del Despacho, se encuentra cobijado por la causal eximente de responsabilidad de haber actuado en cumplimiento de un deber legal, alegada por la defensa, porque si bien perdió la vida uno de los tripulantes y resultaron lesionados los otros dos, se debe tener en cuenta que el riesgo respecto a la posibles consecuencias del uso de armas en este caso lo asumieron éstos últimos al pretender impedir la labor del Guardacostas, debiéndose aunar a lo anterior que se encontraban en altamar,

lo que implicaba que no se trataba de un objetivo fijo, que permitiera garantizar que únicamente se afectarían los motores, aunque esa fuera la intención de los militares. 2 Dependencia Procuraduría Delegada Fuerzas Militares Radicación No. 075-3393/2006 Disciplinado Teniente de Corbeta de la Armada Nacional JHON JAIRO GUTIÉRREZ MAYA y otros Cargo y Entidad Comandante Unidad de Guardacostas ARC 250, en Cartagena Quejoso PEDRO LIVINSTONG HOWARD Fecha queja 22 de octubre de 2004 Fecha hechos 13 de octubre de 2004 Asunto Presunta irregularidad por causar muerte de un tripulante y heridas a otros dos en operación de interdicción marítima Bogotá D. C., 21 de septiembre de 2009 Se procede a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Teniente de Corbeta de la Armada Nacional JHON JAIRO GUTIÉRREZ MAYA, mediante apoderado, contra la providencia del 27 de marzo de 2009 por la cual la Procuraduría Regional de Bolívar lo sancionó con suspensión del cargo por noventa (90) días al encontrarlo responsable disciplinariamente.

HECHOS: El 22 de octubre de 2004 fue radicada la queja presentada por el señor PEDRO LIVINSTONG HOWARD en contra de personal de la Estación de Guardacostas de Cartagena que, el 13 de octubre de 2004, llevó a cabo una operación militar de interdicción de la nave denominada “Najina”, en la que disparó a la

tripulación dando muerte a uno de ellos e hiriendo a los otros dos, sin haber realizado previamente las advertencias ordenadas en las normas vigentes.

ANTECEDENTES PROCESALES: El 23 de febrero de 2005 esta Procuraduría Delegada dispuso la apertura de investigación en contra de personal de la Estación de Guardacostas de

Cartagena (fls. 7 a 11 C. O. No.1); el 22 de marzo de 2006 ordenó la ruptura de la unidad procesal y dispuso la remisión de copias de la actuación a la Procuraduría Regional de Bolívar, por competencia (fls. 376 a 383 C. O. No.2). A su vez ese Despacho formuló cargos el 21 de septiembre de 2007 a los señores Teniente de Corbeta JHON JAIRO GUTIÉRREZ MAYA y Suboficiales

Segundos MIGUEL DE JESÚS CABRERA JIMENEZ y FARID RAFAEL

Expediente No.075-3393/06 Recurso de apelación. Fallo revocando la providencia de primera instancia Proceso contra Teniente de Corbeta JHON JAIRO GUTIÉRREZ MAYA, Comandante de la lancha de Guardacostas ARC 250, en Cartagena 3 BADILLO PÉREZ, Comandante y tripulación adscritos a la Estación de Guardacostas de la Base Naval ARC Bolívar (fls. 390 a 401 C. O. No.2), por presuntamente haber ordenado el primero y disparado los demás en forma indiscriminada, el 13 de octubre de 2004, contra la lancha “Najina”, mientras se desarrollaba una operación de interdicción marítima, causando la muerte de

uno de los tripulantes y heridas a los dos restantes. Como normas presuntamente infringidas les fueron citadas: preceptos internacionales sobre derechos humanos, artículos 2 y 6 de la Constitución Política y artículos 56 y 58 numeral 30 de la Ley 836 de 2003 por posiblemente quebrantar lo dispuesto en los artículos 103 y 111 del Código Penal (Ley 599 de 2000) que consagran los delitos de homicidio y lesiones personales.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: La Procuraduría Regional de Bolívar, después de haber decretado en forma oficiosa la nulidad del fallo de primera instancia con auto del 11 de marzo de

2009 (fls. 524 a 527 C. O. No.3), en providencia del 27 de marzo de 2009, con la que repuso la actuación viciada (fls. 537 a 553 C. O. No.3), consideró que, aunque las señales que dieron con su actuación los tripulantes de la lancha “Najina” los hacía una nave sospechosa, la cantidad de disparos realizados por el personal de Guardacostas de Cartagena fue excesivo, desconociendo que uno de los deberes de la Fuerza Pública es el de salvaguardar la vida, extralimitándose en el cumplimiento de sus deberes legales, comportamiento que calificó a título de culpa grave, porque cuando se dio y ejecutó la orden de disparar no había prueba sobre una agresión que le permitiera obrar en legítima defensa. Concluyó que los disciplinados, Teniente de Corbeta JHON JAIRO

GUTIÉRREZ MAYA y Suboficial Segundo FARID RAFAEL BADILLO PÉREZ,

eran responsables disciplinariamente y los sancionó con la imposición de suspensión del cargo por el término de noventa (90) días, absolviendo al Suboficial Segundo MIGUEL DE JESÚS CABRERA JIMENEZ.

RECURSO DE APELACIÓN: Este fue interpuesto únicamente por la apoderada del Teniente de Corbeta JHON JAIRO GUTIÉRREZ MAYA, quien negó que el Oficial hubiera obrado en forma “desmedida”, como lo señaló el a quo en la decisión de primera instancia, expresando que el juzgador no analizó el procedimiento que debía haber adelantado el disciplinado para de allí deducir la extralimitación que le imputó a título de falta grave e igualmente rechazó que hubiera sido “inconsulta” porque

Expediente No.075-3393/06 Recurso de apelación. Fallo revocando la providencia de primera instancia Proceso contra Teniente de Corbeta JHON JAIRO GUTIÉRREZ MAYA, Comandante de la lancha de Guardacostas ARC 250, en Cartagena 4 tampoco se tuvo en cuenta que estaba facultado para ordenar al personal bajo su mando el uso de las armas. Expuso la defensa que en la providencia apelada no se reconoció que el Oficial vinculado a la investigación tenía la autorización normativa para utilizar los elementos de dotación a su alcance cuando fuera necesario disuadir a los tripulantes de una embarcación que, como la “Najina”, se resistían al proceder de las autoridades legítimamente constituidas, hecho que está demostrado con las versiones libres de los implicados así como con los testimonios aportados a la investigación e incluso con el informe pericial sobre los datos obtenidos por el

VTS respecto a la variación de rumbo como el tiempo que se demoró la operación de interdicción de la lancha. Manifestó la apoderada que las circunstancias en las que ocurrieron los hechos colocan el comportamiento del disciplinado en la causal de exclusión de responsabilidad de actuar en cumplimiento de un deber legal así como la licitud del mismo en una norma de intervención que lo justifica, agregando, además, que si no existiera mecanismo para dilucidar la verdad sobre la forma en que se desarrolló la actuación se debe tener en cuenta que la duda debe ser interpretada a favor del implicado.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA: En aplicación de lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 836 de 2003

(Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares), al no existir irregularidad procesal que invalide lo hasta ahora actuado, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos: El cargo imputado al Teniente de Corbeta JHON JAIRO GUTIÉRREZ MAYA, en condición de Comandante de la lancha de Guardacostas ARC 250 de la Armada Nacional, en Cartagena fue: “Haber ordenado presuntamente a los oficiales bajo su mando durante la operación de interdicción marítima realizada el día 13 de octubre de 2004 en inmediaciones de las Islas del Rosario, disparar indiscriminadamente contra la lancha “Najina”, extralimitándose en el ejercicio de sus funciones y ocasionando la muerte del señor Elías Marsiglia Zambrano y lesiones a Juan Fortich, ocupantes de la embarcación.” Este comportamiento fue enmarcado en la falta disciplinaria calificada como

gravísima en el artículo 58 numeral 30 de la Ley 836 de 2003 de “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como Expediente No.075-3393/06 Recurso de apelación. Fallo revocando la providencia de primera instancia Proceso contra Teniente de Corbeta JHON JAIRO GUTIÉRREZ MAYA, Comandante de la lancha de Guardacostas ARC 250, en Cartagena 5 consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo”, al considerarlo responsable de homicidio y lesiones. También se consideró que el Oficial era responsable a título de dolo por cuanto tanto él, como el personal bajo su mando, tenían la capacitación y adiestramiento necesarios para ejecutar debidamente el procedimiento de interdicción y sin embargo dispararon en forma indiscriminada para detener la embarcación, poniendo en un segundo lugar la integridad física de los ocupantes. Al momento de proferir el fallo, el a quo expuso que, si bien es cierto existían elementos para calificar como sospechoso el obrar de la tripulación de la lancha “Najina”, el hecho de que los militares hubieran disparado treinta veces, sin tener certeza sobre la agresión de aquella, demostraba el uso desproporcionado de fuerza por parte de los servidores públicos involucrados en los hechos. Y rechazó el argumento de que habían actuado en cumplimiento de un deber legal, al señalar que si bien estaban facultados para utilizar las armas, ese uso

estaba restringido a que se dieran algunas circunstancias especiales, como en el caso de la legítima defensa, o cuando se actuara contra el fugitivo que empleara aquellas para favorecer su huida o en las hostilidades dentro de un conflicto interno o externo, agregando que en la situación en investigación no se probó que la tripulación de la “Najina” estuviera armada o hubiera agredido al personal militar. Concluyó que la actuación del Oficial fue negligente por no haber tenido el cuidado necesario en el desarrollo de su actividad y no dolosa por cuanto no tuvo la intención de causar el daño que efectivamente produjo. El Despacho considera pertinente señalar, para determinar si se le deduce o no responsabilidad disciplinaria al Oficial apelante, que un hecho cierto y probado como consecuencia de la operación de interdicción de la lancha “Najina” es la muerte del señor Elias Marsiglia y las heridas que sufrieron Pedro Livinstong Howard y Juan Fortich, quienes tripulaban la embarcación, por lo que en principio se está frente a los tipos penales de homicidio y lesiones, consistentes en matar a otro y causar daño en el cuerpo o en la salud, que en su génesis son de carácter doloso, pues tienen intrínseca la intencionalidad de obtener ese resultado y que son recogidos como la falta disciplinaria de “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo”, citada como infringida en el auto de cargos.

Expediente No.075-3393/06 Recurso de apelación. Fallo revocando la providencia de primera instancia Proceso contra Teniente de Corbeta JHON JAIRO GUTIÉRREZ MAYA, Comandante de la lancha de Guardacostas ARC 250, en Cartagena 6 El a quo concluyó que, si bien esos hechos habían ocurrido, precisamente no se había probado la existencia de uno de los elementos del tipo penal cual era la intencionalidad del personal de Guardacostas de dar muerte o lesionar a los tripulantes de la lancha, considerando entonces que habían actuado de manera negligente en el cumplimiento de su misión, cual era la de interceptar el vehículo acuático, al utilizar en forma exagerada las armas de dotación con las consecuencias ya anotadas, comportamiento que calificó como culposo y por el cual hizo responsable al Teniente de Corbeta GUTIÉRREZ MAYA, sancionándolo con suspensión del cargo por el término de noventa (90) días. Frente al hecho investigado, la Delegada debe precisar que el uso de armas lleva implícito el riesgo de causar daño en su integridad física e incluso la muerte de quien es sujeto pasivo del comportamiento, lo que obliga al sujeto activo a tomar medidas de precaución extremas para evitar dicho posible resultado y es precisamente ese el aspecto reclamado por el a quo cuando considera que los disciplinados fueron negligentes en el asunto al poner en primer lugar de importancia la detención de la embarcación sospechosa y no la vida e integridad de la tripulación. Sin embargo, el Despacho, apartándose del criterio expuesto por la primera

instancia, considera que los elementos de juicio aportados al plenario demuestran que el actuar del Oficial disciplinado se ajustó a la normatividad vigente y no es posible imputarle negligencia en su conducta. Para llegar a esta conclusión y tal como lo argumentó la defensa, lo primero que se debe determinar es si efectivamente se configuró la extralimitación de funciones por parte del Oficial disciplinado cuando en la realización del procedimiento de interdicción de la lancha “Najina” ordenó, al personal bajo su mando, disparar sus armas de dotación contra el vehículo acuático para que detuviera su marcha, causando la muerte de una persona y heridas a otros dos. En este caso hay que tener en cuenta que obra el informe del Operador del VTS de Cartagena (fl. 65 C. O. No.1), que se ve corroborado con el peritaje sobre los datos arrojados por tal instrumento (fls. 170 a 172 C. O. No.1). Es necesario señalar que, si bien es cierto el funcionario que realizó el último mencionó que no era posible determinar las intenciones de la tripulación de la “Najina”, si hizo referencia a unas variaciones de rumbo por parte de la embarcación, circunstancia que, sometida a análisis, por no existir ningún elemento externo que las justificara, permite deducir que efectivamente se pretendía eludir la actuación de los miembros del Guardacostas de Cartagena, hecho que se debe integrar a otros como el que únicamente estaba autorizada para navegación fluvial (fl. 303 C. O. No.2) y se encontraba en altamar en horas de restricción, circunstancias reseñadas por el a quo en su providencia,

pudiéndose llegar entonces a la conclusión que los disciplinados estaban obligados a proceder con el cumplimiento de su deber de verificación. Expediente No.075-3393/06 Recurso de apelación. Fallo revocando la providencia de primera instancia Proceso contra Teniente de Corbeta JHON JAIRO GUTIÉRREZ MAYA, Comandante de la lancha de Guardacostas ARC 250, en Cartagena 7 El procedimiento para llevar a cabo este trámite es el llamado “interdicción marítima”, cuya descripción realizaron paso a paso cada uno de los implicados, cuando rindieron versión libre en el proceso y del que cabe destacar la autorización normativa para usar las armas de dotación cuando la tripulación de la nave se resiste a su inspección, primero en forma de advertencia, con tiros al aire y después al agua y en caso de no lograr el cese del desplazamiento en forma voluntaria proceder a disparar a los motores para inutilizarlos (fls. 261 a

266 C. O. No.2).

Ahora bien, es cierto que se determinó que los miembros del Guardacostas ARC 250 dispararon un total de 30 tiros, lo que en principio podría calificarse, como lo hizo el a quo, como el ejercicio desmedido de la fuerza autorizada, pero se debe tener en cuenta que en la inspección a los vehículos acuáticos se constató que sólo 5 de ellos hicieron impacto en la lancha “Najina” (fls. 287 a 288 C. O. No.2), lo que indica que se debe dar credibilidad a las explicaciones de los disciplinados en el sentido de que su objetivo inicial fue efectuar las advertencias a los tripulantes de la misma con el fin de que se detuvieran y por

ello las cargas se hicieron en un principio dirigidas al aire, al agua y finalmente directamente a la embarcación al no detener su marcha. Este comportamiento, a consideración del Despacho, se encuentra cobijado por la causal eximente de responsabilidad de haber actuado en cumplimiento de un deber legal, alegada por la defensa, porque si bien perdió la vida uno de los tripulantes y resultaron lesionados los otros dos, se debe tener en cuenta que el riesgo respecto a la posibles consecuencias del uso de armas en este caso lo asumieron éstos últimos al pretender impedir la labor del Guardacostas, debiéndose aunar a lo anterior que se encontraban en altamar, lo que implicaba que no se trataba de un objetivo fijo, que permitiera garantizar que únicamente se afectarían los motores, aunque esa fuera la intención de los militares. Al aceptarse que la conducta desplegada por el implicado se encuentra enmarcada en la causal eximente planteada por la defensa debe concluirse que no es posible imputarle responsabilidad de carácter disciplinario y por ello se debe revocar la decisión de primera instancia en la que el a quo consideró lo contrario y lo sancionó con la suspensión del cargo por el término de noventa (90) días.

OTRA DECISIÓN: Analizado el contenido de las diligencias observa el Despacho que, si bien el Suboficial Segundo FARID RAFAEL BADILLO PÉREZ no apeló la providencia de primera instancia, en la que también fue sancionado con suspensión del cargo por el término de noventa (90) días, debe pronunciarse respecto a su situación teniendo en cuenta la inescindibilidad que tiene que mantenerse de la

Expediente No.075-3393/06 Recurso de apelación. Fallo revocando la providencia de primera instancia Proceso contra Teniente de Corbeta JHON JAIRO GUTIÉRREZ MAYA, Comandante de la lancha de Guardacostas ARC 250, en Cartagena 8 decisión cuando se presenta el fenómeno de la comunidad de la prueba, debiéndose tomar la determinación oficiosamente en el presente caso. Es así que, como la Administración debe propender a que se cumplan en la toma de decisiones los principios de legalidad y debido proceso, se considera pertinente revocar oficiosamente la providencia del a quo, proferida el 27 de marzo de 2009, en lo que se refiere a la sanción impuesta al mencionado Suboficial, teniendo en cuenta que, conforme se hizo relación en el caso del Teniente de Corbeta JHON JAIRO GUTIÉRREZ MAYA, este Despacho, apartándose del criterio expuesto por la primera instancia, concluyó que el comportamiento que les fuera imputado a los implicados como falta de carácter disciplinario, al Oficial como ordenador y al subalterno como ejecutor, estuvo enmarcado en la causal eximente de responsabilidad de haber actuado en cumplimiento de un deber legal y por lo mismo no pueden ser objeto de reproche. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADURÍA DELEGADA PARA LAS

FUERZAS MILITARES RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el fallo del 27 de marzo de 2009 por el cual la Procuraduría Regional de Bolívar SANCIONÓ con suspensión del cargo por

noventa (90) días, sin remuneración, al Teniente de Corbeta JHON JAIRO GUTIÉRREZ MAYA, identificado con la cédula de ciudadanía número 75.092.609, en condición de Comandante de la lancha de Guardacostas ARC 250 de la Armada Nacional, en Cartagena y en su lugar ABSOLVERLO, conforme con lo reseñado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el fallo del 27 de marzo de 2009 por el cual la Procuraduría Regional de Bolívar SANCIONÓ con suspensión del cargo por noventa (90) días, sin remuneración, al Suboficial Segundo FARID RAFAEL BADILLO PÉREZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 72.232.770, en condición de Tripulante de la lancha de Guardacostas ARC 250 de la Armada Nacional, en Cartagena y en su lugar ABSOLVERLO, conforme con lo reseñado en el acápite “Otra decisión” de la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Por Secretaría de la Delegada efectuar las notificaciones y comunicaciones de rigor.

TERCERO: DEVOLVER el expediente a la oficina de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Expediente No.075-3393/06 Recurso de apelación. Fallo revocando la providencia de primera instancia Proceso contra Teniente de Corbeta JHON JAIRO GUTIÉRREZ MAYA, Comandante de la lancha de Guardacostas ARC 250, en Cartagena 9 (Original firmado)

EDUARDO CAMPO SOTO

Procurador Delegado

Exp. No.075-3393/2006 ECS/Amalia Cárdenas V. Expediente No.075-3393/06 Recurso de apelación. Fallo revocando la providencia de primera instancia Proceso contra Teniente de Corbeta JHON JAIRO GUTIÉRREZ MAYA, Comandante de la lancha de Guardacostas ARC 250, en Cartagena