PGN - FACULTAD LEGISLATIVA - Técnica de deslegalización

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra el artículo 11 de la Ley 2069 de 2020, por la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA-Marco constitucional CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA-Noción FACULTAD LEGISTATIVA-Técnica de deslegalización A partir del principio constitucional de colaboración armónica entre los órganos del Estado, se ha reconocido la validez de la “deslegalización”, entendida como una técnica de racionalización del trabajo legislativo por medio de la cual el Congreso de la República autoriza al ejecutivo para que, en ejercicio de su potestad reglamentaria, decida sobre la ordenación de una determinada materia que, por razones de especialidad o conveniencia, no fue regulada en la ley, a pesar de que ello hubiera sido posible. Con todo, se ha precisado que la utilización de la técnica de deslegalización encuentra limite en la existencia de reservas de ley por parte del Constituyente, pues si por mandato superior el legislador debe ordenar una determinada materia, no está facultado para disponer su regulación principal mediante una normativa reglamentaria. LIBERTAD ECONÓMICA-Marco legal En relación con las libertades económicas, se destaca que, en el artículo 333 de la Carta Política, se dispone que su limitación está sujeta a reserva de ley, pues se indica que: (i) “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos, ni requisitos, sin autorización de la ley”; y (ii) “la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando

así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. CONTRATO MERCANTIL-Finalidad de su regulación normativa Ahora bien, sobre la regulación de los contratos comerciales se destaca que, por un lado, pretende establecer una serie de disposiciones generales para facilitar su negociación y suplir la voluntad de las partes ante la ausencia de previsiones específicas al celebrarlos; y, por otro lado, busca establecer las normas imperativas que deben seguir los particulares al suscribirlos, constituyéndose estas últimas en restricciones a las libertades económicas ante la imposibilidad que existe de pactar en contrario de lo dispuesto en las mismas. CONTRATO-Franquicia la deslegalización de su regulación Pues bien, la norma demandada contempla una deslegalización de la regulación del contrato de franquicia de naturaleza general, pues le otorga al Gobierno Nacional la ordenación, vía reglamento, de las condiciones técnicas que definen dicho negocio jurídico, así como de las obligaciones y del régimen de responsabilidad de las partes del mismo. Lo anterior, con la finalidad de promocionar el modelo de franquicias como alternativa para el emprendimiento y la expansión de las micro, pequeñas y medianas empresas –MiPymes-. NORMAS-Carácter supletorio según la jurisprudencia de la Corte Constitucional Bogotá, D.C., 27 de enero de 2022 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14461

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Carlos Carvajal Montoya contra el artículo 11 de la Ley 2069 de 2020, “Por medio de la

cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”.

Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas

Concepto No.: 7031

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano Carlos Carvajal Montoya interpuso demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 11 de la Ley 2069 de 2020, el cual se trascribe a continuación: “Artículo 11. De las franquicias. El Gobierno Nacional promoverá el modelo de franquicias como alternativa para el emprendimiento y la expansión de MiPymes. Para estos efectos, reglamentará las condiciones técnicas que definen la franquicia, las obligaciones y el régimen de responsabilidad del franquiciante y el franquidado, a que haya lugar.

Las condiciones técnicas y estrategias definidas por el Gobierno Nacional para promover el modelo de franquicias como alternativa de emprendimiento, en ningún momento podrán representar mayores beneficios que los implementados para promover la creación de nuevas empresas”. El actor solicita que se declare la inexequibilidad de la norma demandada, pues el Congreso de la República, al deslegalizar la ordenación del contrato de franquicia en favor del Gobierno Nacional, desconoció la reserva de ley establecida en el artículo 333 de la Constitución Política tratándose de limitaciones a las libertades económicas. Lo anterior, porque la regulación de dicho negocio jurídico, por vía reglamentaria, tiene el alcance de restringir la libertad contractual de los particulares, en tanto éstos deberán atender sus disposiciones al momento de celebrar dicha tipología de negocio jurídico2.

1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 En este sentido, el actor indicó que “a la luz del último inciso del artículo 333 de la Constitución Política, sí el Estado considera que, por interés social, se hace necesaria una regulación de esta figura contractual, o de cualquier otra, es mediante una norma legal, no reglamentaria, que la misma puede ser adoptada”. 2

II. Concepto del Ministerio Público El Congreso de la República, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 114 y 150 de la Constitución, es el titular de la cláusula general de competencia legislativa, bajo la cual está facultado para ordenar cualquier tipo de asunto, salvo que su regulación haya sido atribuida a otra autoridad3.

Al respecto, se resalta que si bien en el artículo 150 superior y en otras disposiciones de la Carta Política se señalan una serie de temáticas que deben ser ordenadas por el Congreso de la República, lo cierto es que dichas menciones tienen un carácter meramente enunciativo y, por consiguiente, en virtud de la referida clausula general de competencia, el legislador está facultado para regular las materias que no le fueron taxativamente atribuidas por el Constituyente y, si lo considera pertinente, incluso para deslegalizarlas4. A partir del principio constitucional de colaboración armónica entre los órganos del Estado5, se ha reconocido la validez de la “deslegalización”, entendida como una técnica de racionalización del trabajo legislativo por medio de la cual el Congreso de la República autoriza al ejecutivo para que, en ejercicio de su potestad

reglamentaria, decida sobre la ordenación de una determinada materia que, por razones de especialidad o conveniencia, no fue regulada en la ley, a pesar de que ello hubiera sido posible6. Con todo, se ha precisado que la utilización de la técnica de deslegalización encuentra limite en la existencia de reservas de ley por parte del Constituyente, pues si por mandato superior el legislador debe ordenar una determinada materia, no está facultado para disponer su regulación principal mediante una normativa reglamentaria7. En relación con las libertades económicas, se destaca que, en el artículo 333 de la Carta Política, se dispone que su limitación está sujeta a reserva de ley, pues se indica que: (i) “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos, ni requisitos, sin autorización de la ley”; y (ii) “la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. 3 Cfr. Sentencia C-957 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). 4 En la Sentencia C-473 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte Constitucional expresó que “el Poder Legislativo está facultado para dictar leyes en todos aquellos asuntos que puedan ser materia de legislación y cuya regulación no haya sido atribuida a otra rama u órgano independiente, incluso cuando esos temas no están comprendidos dentro de las funciones que han sido asignadas expresamente al Congreso en la Carta (…). De esta manera, se entiende que las funciones del Congreso que se especifican en el artículo

150 de la Constitución no son taxativas sino simplemente enumerativas y que a este órgano le corresponde la responsabilidad de dictar reglas en todas aquellas materias no confiadas a otras esferas estatales”. 5 Cfr. Artículo 113 de la Carta Política. 6 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1262 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 7 Sobre el particular, en la Sentencia C-172 de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo), la Corte Constitucional sostuvo que “las materias objeto de reserva de ley no pueden ser deslegalizadas, esto es, no puede remitirse a autoridades administrativas la posibilidad de regular mediante decretos reglamentarios, actos administrativos o resoluciones, materias reservadas a la ley o a normas con fuerza de ley. Por el contrario, las materias cuya regulación no ha sido reservada a la ley o a normas con fuerza de ley, pueden deslegalizarse siempre y cuando haya quedado espacio para regulación o ésta resulte indispensable a fin de dar cumplida y eficaz aplicación a la ley o al acto con fuerza de ley”. 3 En consecuencia, cualquier disposición que tenga el alcance de restringir el ejercicio de la iniciativa privada debe ser expedida por el Congreso de la República. En efecto, “la definición de los elementos básicos de las limitaciones de las libertades económicas corresponde exclusivamente al Legislador, es decir, es una materia sujeta a reserva de ley, lo que significa que es deber del Legislador definir los instrumentos de intervención en la economía, sus límites y la forma cómo las demás autoridades públicas pueden participar en la regulación de las actividades económicas”8. Ahora bien, sobre la regulación de los contratos comerciales se destaca que, por

un lado, pretende establecer una serie de disposiciones generales para facilitar su negociación y suplir la voluntad de las partes ante la ausencia de previsiones específicas al celebrarlos; y, por otro lado, busca establecer las normas imperativas que deben seguir los particulares al suscribirlos, constituyéndose estas últimas en restricciones a las libertades económicas ante la imposibilidad que existe de pactar en contrario de lo dispuesto en las mismas9. En este sentido, en los términos del artículo 333 de la Constitución Política, la ordenación de las diferentes tipologías contractuales es una materia que, en principio, se encuentra sujeta a reserva de ley y, por consiguiente, no puede ser deslegalizada por el Congreso de la República, salvo que se contemple en la norma legal respectiva que el reglamento a expedir no va a tener carácter imperativo. Ciertamente, la deslegalización de la ordenación de un tipo contractual con fines supletorios no afecta las libertades económicas, en tanto los particulares tienen la posibilidad de pactar en contrario y, además, la regulación administrativa puede facilitar la actividad comercial estableciendo unos lineamientos básicos sobre el negocio jurídico que, por ejemplo, resulten útiles para incentivar el uso de la figura correspondiente por parte de personas sin conocimientos especializados en la materia. Pues bien, la norma demandada contempla una deslegalización de la regulación del contrato de franquicia de naturaleza general, pues le otorga al Gobierno Nacional la ordenación, vía reglamento, de las condiciones técnicas que definen dicho negocio jurídico, así como de las obligaciones y del régimen de responsabilidad de las partes del mismo. Lo anterior, con la finalidad de

promocionar el modelo de franquicias como alternativa para el emprendimiento y la expansión de las micro, pequeñas y medianas empresas –MiPymes-. 8 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-263 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 9 “Las reglas que regulan los contratos suelen dividirse en dos grandes grupos dependiendo de la libertad con que cuentan las partes para pactar en torno a las mismas. En un primer grupo se encuentran las denominadas "reglas imperativas" (o inmutables): estas son aquellas respecto de las cuales las partes contratantes se encuentran restringidas para pactar y/o modificar su contenido; por otro lado, existe un segundo grupo de reglas que resultan vinculantes a menos que las partes efectúen un acuerdo en torno a ellas; a estas reglas se les denomina comúnmente "reglas supletivas" (de la voluntad), "reglas predeterminadas" o "reglas por defecto" (default rules). Desde una perspectiva funcional, las regla supletivas son aquellas dirigidas a suplir las ausencias de declaración de las partes no esenciales del contrato, es decir, su fin es dotar de contenido lo que la doctrina denomina como lagunas contractuales”. Cfr. D. A. Monroy C. Reglas supletivas 'sancionatorias' en el derecho de contratos colombiano, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, N°. 30, enero-junio de 2016, 221-254. 4 Al respecto, la Procuraduría considera que prima facie la referida deslegalización debido a su carácter general es inconstitucional, porque el Congreso de la República autorizó de manera genérica al Gobierno Nacional para expedir la

regulación referente a una tipología contractual, la cual podría incluir disposiciones de carácter imperativo que limiten las libertades económicas, desconociendo que tales restricciones están sujetas a reserva de ley conforme al artículo 333 superior y, por ende, no pueden ser ordenadas por un acto administrativo. Por lo anterior, en principio, resultaría procedente solicitar que se declare la inexequibilidad de la norma demandada. Empero, en virtud del criterio de conservación del derecho aplicable en los procesos de constitucionalidad con el propósito de salvaguardar en la mayor medida de lo posible la voluntad del legislador y, por consiguiente, optimizar el principio democrático10, el Ministerio Público considera que es viable adoptar un remedio judicial menos lesivo sin desconocer la reserva de ley referente a la restricción de las libertades económicas. Específicamente, se advierte que, mediante una decisión de constitucionalidad condicionada, en la que se declare la exequibilidad de la disposición demandada bajo el entendido de que la normativa que expida el Gobierno Nacional será de carácter supletorio, se salvaguarda tanto la reserva de ley referente a las restricciones a las libertades económicas como la finalidad que persiguió el Congreso de la República al disponer la deslegalización del contrato de franquicia. En efecto, por una parte, si la normatividad que expida el Gobierno Nacional es dispositiva y, por ello, las partes pueden pactar en contrario de ella, no se restringen las libertades económicas de los particulares, porque éstos pueden escoger si acuerdan acogerse a la reglamentación tipo establecida por el Ejecutivo

o si prefieren obligarse de manera distinta conforme a su autonomía de la voluntad11. Sobre el particular, en la Sentencia C-529 de 200012, la Corte Constitucional explicó que las normativas supletorias “no obstaculizan el derecho a la libertad que las personas tienen para contratar de acuerdo con los artículos 13, 16 y 333 de la Carta Política”, ya que “es permitido que las partes que celebren el respectivo contrato puedan excluir, total o parcialmente, la aplicación de sus disposiciones, en forma tácita o expresa”. 10 En la Sentencia C-499 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte Constitucional puntualizó que en atención al principio de conservación del derecho “no se puede excluir una norma legal del ordenamiento jurídico, por vía de la declaración de inexequibilidad, cuando existe, por lo menos, una interpretación de la misma que se aviene con el texto constitucional. De ser así, el juez de la carta se encuentra en la obligación de declarar la exequibilidad de la norma legal condicionada a que ésta sea entendida de acuerdo con la interpretación que se concilie con el estatuto superior. Con esto, se persigue, esencialmente, salvaguardar, al menos, algunos de los posibles efectos jurídicos de la disposición demandada, de manera que se conserve, al máximo la voluntad del legislador”. 11 “La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los

particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos”. Cfr. Sentencia T-338 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 12 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 5 De otra parte, si se permite que el Gobierno Nacional expida el reglamento supletorio sobre el contrato de franquicia, se supera el vacío normativo existente en la materia y, con ello, las personas interesadas en iniciar un negocio encontraran en la normativa una guía para utilizar dicha tipología contractual como una herramienta de emprendimiento, lo cual fue el objetivo perseguido por el Congreso de la República al adoptar la norma demandada13.

III. Solicitud Por las razones expuestas, en relación con los cargos de la demanda de la referencia, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD del artículo 11 de la Ley 2069 de 2020, bajo el entendido de que la normativa que expida el Gobierno Nacional será de carácter supletorio.

Atentamente, MARGARITA CABELLO BLANCO Procuradora General de la Nación Revisó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales. 13 Con base en la exposición de motivos de la iniciativa que se convirtió en la Ley 2069 de 2020 (Gaceta del Congreso 670 de 2020), para la Procuraduría es claro que fue concebida como instrumento compuesto por varias herramientas dirigidas a impulsar la creación de negocios, así como a apoyar las propuestas e ideas innovadoras, apuntando, especialmente, al beneficio de la población joven del país, que resulta una de las más afectadas por el desempleo. 6