PGN - FACULTADES EXTRAORDINARIAS DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Para la clasificación de empl

Procurador General Bogotá, D.C., julio 11 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 22 y parcialmente contra el parágrafo del artículo 33 transitorio del Decreto Ley 785 de 2005, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”.

Demandante: ARIEL DE JESÚS CUSPOCA ORTIZ

Magistrado Sustanciador: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Expediente No. D–5782 Concepto No. 3870 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Carta, instauró el ciudadano ARIEL DE JESÚS CUSPOCA ORTIZ contra el parágrafo del artículo 22 y parcialmente contra el parágrafo del artículo 33 transitorio del Decreto Ley 785 de 2005, referentes al desempeño de la función de gerente o director de empresa social del Estado por funcionario de la Dirección Territorial de Salud, y supresión por vacancia definitiva de empleos del nivel ejecutivo territorial, o su nombramiento equivalente dentro del nivel profesional, respectivamente.

1. Planteamientos de la demanda

1.1 El ciudadano CUSPOCA ORTIZ afirma que la supresión de empleos del nivel ejecutivo territorial por su vacancia definitiva, o su nombramiento equivalente dentro del nivel profesional, vulnera por extralimitación las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República para expedir los 2 Procurador General sistemas de nomenclatura, clasificación, funciones y requisitos aplicables a los empleos de los organismos y entidades del orden territorial, por no haber sido otorgadas para ordenar la supresión de cargos. 1.2 El ejercicio de la función de gerente o director de empresa social del Estado territorial por funcionario de la respectiva Dirección Territorial de Salud, con el mismo salario y requisitos del empleo en la Dirección, cuando las actividades empresariales sean desarrolladas mediante contratación, vulnera por extralimitación tales facultades extraordinarias por no haber sido otorgadas para establecer quien debe ejercer la función de director o gerente en ese evento de prestación indirecta del servicio de salud, y su salario y requisitos. Las facultades extraordinarias fueron concedidas para asuntos territoriales de nomenclatura, clasificación, funciones y requisitos de los empleos de sus entidades territoriales, y no para decidir sobre consecuencias en materia de nominación y salarial cuando las empresas sociales del Estado contraten la prestación de los servicios de salud a su cargo, ni para referirse sobre este asunto contractual.

2. Problema Jurídico 2.1 Corresponde al Ministerio Público determinar si la supresión de empleos del nivel ejecutivo territorial por su vacancia definitiva, o su nombramiento equivalente dentro del nivel profesional, vulnera por extralimitación las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República para expedir los sistemas de nomenclatura, clasificación, funciones y requisitos aplicables a los

empleos de los organismos y entidades del orden territorial, por no haber sido otorgadas para ordenar la supresión de cargos. 3 Procurador General 2.2 Si el ejercicio de la función de gerente o director de empresa social del Estado territorial por funcionario de la respectiva Dirección Territorial de Salud, con el mismo salario y requisitos del empleo en la Dirección, cuando las actividades empresariales sean desarrolladas mediante contratación, vulnera por extralimitación tales facultades extraordinarias por no haber sido otorgadas para establecer quien debe ejercer la función de director o gerente en ese evento de prestación indirecta del servicio de salud, y su salario y requisitos. Sobre el particular, se considera lo siguiente:

3. La función de gerente o director de empresa social del Estado territorial, y la supresión de empleos del nivel ejecutivo territorial por vacancia definitiva, como asuntos directamente relacionados con el sistema de nomenclatura, clasificación, funciones y requisitos generales de los empleos territoriales. 3.1 El Congreso de la República puede revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje.

Lo anterior comporta los aspectos temporal, de precisión, material y de justificación. En cuanto a la precisión, se hace alusión no al grado de amplitud de la ley de facultades, sino al nivel de claridad en la delimitación de la materia a la que se refiere. No importa que las facultades sean generales, lo importante es que no resulten vagas, imprecisas, ambiguas o indeterminadas, para que no se configure el fenómeno de la extralimitación en el ejercicio presidencial de tales

funciones legislativas excepcionales (sentencia C-401 de 2001). 4 Procurador General Por lo tanto, no se configura exceso o extralimitación en el ejercicio de tales facultades extraordinarias cuando se puede establecer una relación directa de índole material entre los temas señalados por el legislador ordinario y las disposiciones que adopte el Jefe del Ejecutivo en desarrollo de la excepcional habilitación legislativa (sentencia C-895 de 2001). En el presente caso es establecerá si existe precisión en las facultades extraordinarias otorgadas, y relación directa material entre tales y lo desarrollado por el legislador extraordinario con respecto a los asuntos cuestionados por el ciudadano Cuspoca Ortiz. 3.2 La Ley 909 de 2004 contiene las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública. El empleo público cubre a quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública. Hacen parte de éstos los de carrera, de libre nombramiento y remoción, de período fijo y los temporales. El concepto de empleo público contemplado en esta ley se concibe vinculado dinámicamente con el de función pública, en cuanto debe responder de manera flexible a la organización y gestión de ésta para adecuarse a las necesidades cambiantes de la sociedad porque en el desarrollo de sus actividades y en el cumplimiento de sus diversos cometidos, debe asegurar la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y

publicidad. 5 Procurador General La Ley 909 se orienta al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio, para lo cual se aplica el criterio básico de la flexibilidad en la organización y gestión de la administración de personal para adecuarse a las necesidades cambiantes de la sociedad. El campo de aplicación de la Ley 909 de 2004 también cobija al personal de los entes territoriales en el sector central y descentralizado por servicios (artículos 1, 2, 3, 5, Ley 909 de 2004). Lo anterior permite establecer que la Ley 909 de 2004 incluye dentro de su ámbito de aplicación a los entes territoriales, y regula genéricamente el empleo desde la concepción de la función pública y sus principios, encaminada ésta a asegurar la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad y la efectiva prestación del servicio, para lo cual se aplica el criterio de flexibilidad en la organización y gestión de la administración de personal para adecuarse a las necesidades cambiantes de la sociedad. 3.3 En los numerales 2 y 3 del artículo 53 de la misma ley se le concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de 6 meses contados desde su promulgación (septiembre 23 de 2004) para expedir las normas que contengan los sistemas general de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos de los empleos aplicables a los organismos y entidades territoriales. El 19 de marzo de 2005 fue publicado en el Diario Oficial 45.855 el Decreto 785 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que regulan por

las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias antes indicadas. 6 Procurador General En el parágrafo del artículo 22, se reguló lo correspondiente al desempeño de la función pública administrativa de gerente o director de empresa social del Estado territorial por un funcionario de la correspondiente Dirección Territorial de Salud, sin variar el ingreso y requisitos del cargo titular, cuando la empresa preste sus servicios de salud externamente mediante contratación. En el inciso segundo del parágrafo del artículo 33 transitorio, se ordenó la supresión de los cargos ejecutivos por su vacancia definitiva, excepto que por necesidades del servicio se efectúen las equivalencias del caso dentro del nivel profesional. Se establecerá la existencia de no de relación temática de lo regulado sobre el desempeño de la función administrativa de gerente o director de empresa social del Estado territorial por funcionario de la correspondiente Dirección Territorial de Salud, y de la supresión de los cargos ejecutivos por su vacancia definitiva, con el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales. 3.4 En cuanto a la precisión de las facultades extraordinarias concedidas en la Ley 909 de 2004, no existe duda de su claridad ya que fueron concedidas para regular asuntos propios de los empleos públicos en el nivel territorial para ser desarrolladas en consonancia con el contenido de la norma habilitante, y así lo entendió el Ejecutivo al expedir el Decreto 785 de 2005, tal y como lo contempla el título de este último. El artículo 22 del Decreto 785 de 2005 regula lo correspondiente a los requisitos

para el ejercicio de los empleos que conformar el Sistema de Seguridad Social en Salud en el nivel territorial, dentro de los cuales se encuentran los de director de 7 Procurador General hospital y gerente de empresa social del Estado de los niveles primero, segundo y tercero. El parágrafo regula lo correspondiente al desempeño de la función pública administrativa de gerente o director de empresa social del Estado del nivel territorial ejercida, no directamente proveyendo el cargo, sino por funcionario de la correspondiente Dirección Territorial de Salud, sin variar el salario ni los requisitos de su empleo titular, cuando la prestación del servicio de salud a cargo de la empresa se haga externamente mediante contratación. Lo anterior guarda una relación temática directa con las facultades extraordinarias legislativas otorgadas, en cuanto que regula el cumplimiento de la función pública del servicio de salud en las regiones a cargo de empresas sociales del Estado cuando se decide su prestación externa por contratación, no mediante la provisión del empleo de sus directores o gerentes sino por la asignación de sus funciones a otro servidor público. La Ley 909 de 2004 regula genéricamente el empleo desde la concepción de la función pública y sus principios, encaminada a asegurar la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad y la efectiva prestación del servicio, para lo cual se aplica el criterio de flexibilidad en la organización y gestión de la función pública para adecuarse a las necesidades cambiantes de la sociedad. Tal regulación extraordinaria está en consonancia con la ley habilitante porque entiende que el empleo de gerente o director de empresa social del Estado se debe desempeñar de acuerdo con la función pública y no con criterio estructural, aplicando el parámetro de flexibilidad en su organización y gestión en función del

principio de economía, en cuanto que en el caso concreto está encaminada a satisfacer el interés general de las comunidades territoriales mediante la efectiva 8 Procurador General prestación del servicio de salud pública empleando el recurso estrictamente necesario. Lo visto cabe dentro del sistema de clasificación y nomenclatura y de funciones y de requisitos de los empleos de las entidades territoriales, al ocuparse de las funciones de los cargos de director o gerente de empresa social del Estado. En cuanto a la clasificación y nomenclatura, porque se refiere a cargos del nivel directivo cuya nomenclatura es 065 y 085 (artículos 4, 16, Decreto 785 de 2005); las funciones son las de gerente o director de empresa social del Estado, pero aplicadas contractualmente en función de la eficiente prestación del servicio de salud. En relación con los requisitos, el legislador asume los que tiene el funcionario de la respectiva Dirección Territorial de Salud. Con respecto al salario, como la nomenclatura es el punto de enlace entre la clasificación y la remuneración, en el presente caso es obvio que la regulación integral de la función de director o gerente de empresa social del Estado a cargo de servidor de la Dirección Territorial de Salud respectiva, requería definir el salario a percibir en tal situación. Lo que pasa es que el tratamiento analizado lo hace el legislador extraordinario desde el punto de vista de la función pública, su principio de economía y la flexibilidad que le asiste para responder a las necesidades administrativas en función del cumplimiento de los fines estatales. 3.5 Se analiza el tema de la clasificación de los empleos y su relación de consecuencia con la eliminación de cargos por eliminación de niveles jerárquicos.

9 Procurador General Como lo ha indicado Diego Younes Moreno y otros doctrinantes la clasificación de empleos es el conjunto de principios y procedimientos tendientes a lograr una agrupación ordenada, sistemática y jerárquica de los puestos públicos. Un sistema de clasificación comprende los pasos de descripción de los empleos, la agrupación por afinidades funcionales, y la atribución de los grados jerárquicos (Younes Moreno, Diego. Derecho Administrativo Laboral. Bogotá, Ed. Temis, séptima edición, 1996. Pág. 66 y sig.). El proceso de clasificación de los empleos se ve representado por un código que agrupa los conceptos de clase o grado, serie o denominación y el de nivel. El nivel se refiere a las grandes agrupaciones jerárquicas de los empleos, las cuales se realizan teniendo en cuenta la naturaleza general de las funciones, sus responsabilidades y complejidades. El Decreto 2503 de 1998 los clasificó en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico y asistencial. El nivel ejecutivo comprendía los empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación, supervisión y control de las unidades o áreas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes, programas y proyectos de las entidades. Los cargos del nivel ejecutivo se ejercían en las divisiones administrativas, áreas encargadas de la ejecución y desarrollo de las políticas, planes, programas y proyectos de las entidades. Como los cargos se deben desempeñar, no con criterio estructural inamovible sino de acuerdo con los requerimientos de la función pública, teniendo en cuenta la flexibilidad en su organización y gestión según sus principios, las labores de

ejecución y desarrollo de las entidades se hacen mediante grupos de trabajo que se conducen bajo el concepto de coordinación como función adicional que se asigna a cambio de una bonificación dineraria, sin que se requiera la creación de cargo específico adicional. 10 Procurador General Eso es lo que justifica que en los procesos de clasificación de los empleos, actualmente se tenga la tendencia a eliminar el nivel ejecutivo, porque sus cargos obedecen a un criterio más estructural que de flexibilidad para la eficiente ejecución de la función pública, por lo que consecuentemente se deben eliminar tales empleos en las respectivas reformas de plantas de personal. 3.6 Las facultades extraordinarias concedidas y utilizadas en la expedición del Decreto 785 de 2005, lo fueron para efectuar el proceso de clasificación de los empleos de las entidades territoriales, lo cual abarca la definición de los niveles jerárquicos. El legislador extraordinario en ejercicio de su poder de configuración política aplicado a las facultades concedidas, estableció los niveles jerárquicos de los empleos de las entidades territoriales según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, estableciendo que son directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial (artículos 3, 4, 15 a 21, Decreto 785 de 2005). Es decir, eliminó el nivel ejecutivo de la clasificación realizada. Por tanto en ejercicio de una eficiente y eficaz labor legislativa integral, debía ocuparse de la situación de los cargos del nivel ejecutivo existentes, como efectivamente lo hizo en el artículo transitorio cuestionado. Allí se ordenó que las autoridades territoriales en un término no superior a doce meses deben modificar

las plantas de personal para adecuar los empleos a la nueva nomenclatura y clasificación, y mientras tanto continuarán vigentes los 15 cargos del nivel ejecutivo expresamente señalados, los cuales al final plazo establecido no deben existir. El aparte demandado dice que “si durante ese período (los doce meses de transición) se presentare vacante definitiva en alguno de los empleos pertenecientes al nivel ejecutivo, éste deberá ser suprimido, salvo que por 11 Procurador General necesidades del servicio se efectúen las equivalencias del caso, dentro del nivel profesional”. Lo anterior está acorde con las facultades extraordinarias y con el espíritu del artículo transitorio de la Ley 909 de hacer los ajustes laborales requeridos en un término concreto prudencial. Por consecuencia, al eliminar el nivel ejecutivo, dentro del término establecido deben suprimirse los cargos que a éste pertenecen bien sea con la modificación de las plantas de personal o antes de manera individual cuando la vacante definitiva se vaya presentando. 3.7 Se concluye que el Presidente de la República no se extralimitó en el ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas para la clasificación de los empleos de las entidades territoriales, al ordenar la supresión de empleos del nivel ejecutivo por vacancia definitiva, puesto que es una consecuencia directa de la definición de los niveles jerárquicos en donde se excluye el nivel ejecutivo. Tampoco lo hizo al establecer el ejercicio de la función de gerente o director de empresa social del Estado por funcionario de la respectiva Dirección Territorial de Salud, con igual salario y requisitos a los de su empleo titular, cuando el servicio de salud a cargo de aquella sea prestado externamente mediante contratación,

por ser un asunto particular que encaja dentro del proceso de clasificación de los empleos de las entidades territoriales de acuerdo con el criterio funcional público y la flexibilidad que le es inherente. Por tanto, la presente Vista Fiscal solicitará se declare su conformidad con el orden constitucional vigente, pero para el último caso únicamente por el cargo formulado debido a que pueden existir otros cuestionamientos que comprometerían el mérito requerido para cumplir la función de gerente o director de empresa social del Estado en relación con una eficiente prestación del servicio de salud, y en cuanto a los criterios a tener en cuenta a la hora de decidir la prestación externa del mencionado servicio. 12 Procurador General

4. Conclusión Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional los siguientes pronunciamientos: 4.1 Declarar EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 22 del Decreto Ley 785 de 2005, únicamente por el cargo formulado. 4.2 Declarar EXEQUIBLE la expresión “Si durante este período se presentare vacante definitiva en alguno de los empleos pertenecientes al nivel ejecutivo, este deberá ser suprimido, salvo que por necesidades del servicio se efectúen las equivalencias del caso, dentro del nivel profesional”, contenida en el parágrafo del artículo transitorio 33 del Decreto 785 de 2005.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación

SPTB/JDCB