PGN - FACULTADES EXTRAORDINARIAS DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Vencido el término o tiempo d

Dependencia: PROCURADURIA DELEGADA PARA LA ECONOMIA Y

LA HACIENDA PÚBLICA

Radicación 028-99156/04 Disciplinado JUAN FERNANDO BONILLA OTOYA Cargo y Entidad Gobernador del Valle del Cauca Quejoso Contraloría Departamental del Valle del Cauca Fecha Queja: 25 de julio de 2003

Fecha hechos: Vigencia de 2000

Asunto: Fallo de Primera Instancia

Bogotá, D.C., 16 de septiembre de 2005

RESOLUCIÓN No.

Por medio de la cual se falla en primera instancia un proceso disciplinario

CONSIDERANDO:

1ORIGEN DE LA INVESTIGACIÓN.

La Contraloría General de la República, Gerencia Departamental del Valle remitió a la Procuraduría el informe y los soportes de la Visita Fiscal efectuada a la Secretaría de Hacienda Departamental del Valle, a través de la cual se evaluó el proceso de venta de las acciones que tenía el Departamento en la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura “SPRBUN”, a fin de que se investigara las irregularidades advertidas como la concentración de las acciones enajenadas en un grupo empresarial, teniendo en cuenta que el señor Carlos Arcecio Paz accionista mayoritario de las firmas Inversiones Harivalle S.A, Marañón de Occidente e Ingenio Maria Luisa, adquirió en el proceso de enajenación el mayor numero de las acciones enajenadas; asimismo porque al producto de la enajenación se le dio una destinación diferente a la prevista en los artículos 4 y 9 de la Ley 226 de 1995 y en el artículo 2 numeral 7 de la Ley 549 de 1999 a más de que no se incorporó al presupuesto el producto de la

enajenación, ni se remitió el programa de enajenación a la Defensoría del Pueblo, conforme lo establecido en el inciso in fine del parágrafo del artículo 7 de la Ley 226 de 1995. Se denunció además el hecho de que la Corporación Financiera del Valle encargada de la valoración de las acciones, era socia de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, a través de la Fiduciaria del Valle, por lo tanto el contrato suscrito entre la Gobernación del Valle y la Fiduciaria del Valle, afectó el principio de transparencia, más aún cuando el señor Carlos Arcecio Paz al momento de la enajenación de las acciones era primer director suplente de la Junta Directiva de la Corporación Financiera del Valle y posteriormente paso como tercer Director Principal y finalmente se denunció el posible detrimento patrimonial del Departamento por que las acciones de su propiedad pasaron de tener un valor comercial de $8.292.65 cada una, a $4.846.39, es decir, que bajaron un 58.44% de su valor inicial, perdiendo así el Departamento el valor de los dividendos que le correspondían equivalentes a $13.440.453.462.50, debido a la baja del 41.56% en el precio de las acciones. (Folios 8 a 10) Con providencia de marzo 30 de 2005 este Despacho resolvió abrir investigación disciplinaria contra el doctor Bonilla Otoya, en su calidad de Gobernador del Departamento del Valle, al coincidir con el informe de la Contraloría, en que se presentaron una “serie de relaciones que, en conjunto, pueden llegar a configurar toda una estrategia con el propósito de beneficiar a unos cuantos propiciando la

concentración de las acciones en un grupo mayoritario como efectivamente ocurrió... al evidenciarse la participación de la Corporación Financiera del Valle, en el proceso de valoración y enajenación de las acciones y a su vez la adquisición del 75.25% del total de las acciones del Departamento por un miembro de su Junta Directiva.”(Folios 271 del cuad. 1)

2. CARGOS: Por auto del 20 de junio de 2005, esta Delegada formuló al doctor JUAN FERNANDO BONILLA OTOYA Identificado con la cédula de ciudadanía 19.225.633 de Bogotá, en su calidad de Gobernador del Departamento del Valle del Cauca

cargos por los siguientes hechos: 2.1. PRIMER CARGO: “Omitió salvaguardar el patrimonio público, principio general que orienta la enajenación de la participación accionaría estatal, al permitir que el señor CARLOS ARCECIO PAZ obtuviera un indebido incremento patrimonial través de las empresas Inversiones Harivalle S.A., Marañón de Occidente e Ingenio Maria Luisa de las cuales era propietario y/o accionista mayoritario, al adquirir el 75.25% de las acciones que el Departamento tenía en la Sociedad Portuaria de Buenaventura, a un precio inferior al que se había valorado inicialmente en proporción del 41.56%, equivalentes al monto que el Departamento dejo de percibir como utilidades, al sustituir los términos del programa de enajenación de las acciones a través del Decreto 0467 de julio 10 de 2000, luego de que la Asamblea extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Portuaria ordenó la

distribución de dividendos en mayo 19 de 2000 y sin que existiera un estudio que le permitiera verificar la conveniencia de la enajenación, con el fin de proteger el patrimonio del Departamento”. 2.1.1. OBRAN COMO PRUEBA: 2.1.1.1.-Copia de la ordenanza 062 del 28 de diciembre de 1998, mediante la cual se autorizó al ejecutivo Departamental para enajenar las acciones que tenía el Ente Territorial en la Empresa de Energía del Pacifico EPSA y en la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., pero no se delimitó el término dentro del cual debía el Gobernador ejercer dichas facultades. (Folio 98 a 106) 2.1.1.2.-Copia de la Ordenanza 079 del 5 de noviembre de 1999, mediante la cual la Asamblea Departamental entre otras facultades autorizó al Gobernador por el término de seis (6) meses para vender activos de propiedad del Ente Territorial y a destinar los recursos a programas de saneamiento fiscal y financiero. (Folio 98 cuaderno 2) 2.1.1.3-Copia del Contrato de Encargo Fiduciario suscrito por el Gobernador Otoya con la Sociedad Fiduciaria del Valle S.A., para la enajenación de las acciones que el Departamento tenía en la Sociedad Portuaria de Buenaventura, de fecha 3 de diciembre de 1999, por un término de seis meses, contados a partir de la fecha de su firma. Respecto al valor del contrato se suscribió otro si el 30 de diciembre de 1999. (Folios 4 a 20 del cuaderno 2) 2.1.1.4.-La cláusula 4 del precitado encargo en la que se estipuló que la

valoración se realizaría por el Área de Banca de Inversión de la Corporación Financiera del Valle, Asesor Financiero de la Fiduciaria, y se fijo como plazo para perfeccionar la enajenación de las acciones seis (6) meses contados a partir de la autorizaciones, dando cumplimiento a lo establecido en la Ley 226 de 1995. (Folios 4 y 5 del cuaderno número 2) 2.1.1.5.-Copia del Contrato de prestación de servicios de Asesoría Financiera de fecha 22 de diciembre de 1999 suscrito entre la Fiduciaria del Valle S.A. y la Corporación Financiera del Valle S.A., con el objeto establecer los términos para la valoración y enajenación de las acciones, recopilar la información financiera y elaborar un modelo de valoración para cada empresa, teniendo como base, la valoración a 31 de diciembre de 1999. Nótese que la Sociedad Financiera del Valle figuraba dentro de las Entidades financieras acreedoras del Departamento (folio 129 a 141 del cuaderno 2). 2.1.1.6.-Copia del Decreto 308 del 10 de mayo de 2000, mediante el cual el Gobernador acusado, aprobó el Programa de Enajenación de la Propiedad Accionaría del Departamento en la sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. representada en 2.279.247 acciones ordinarias, señalando el reglamento a seguir, esto es, fases, destinatarios, límites, términos de la oferta, forma de pago y precio, acogiendo la valoración inicial que efectúo la Corporación Financiera del Valle donde se determinó que el valor de cada acción era de $8.292.65. (Folios

97 a 109). 2.1.1.7.-Copia del Acta número 10 de fecha 19 de mayo de 2000 de la reunión extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., en la que se ordenó la distribución de dividendos y/o utilidades de los años 1998 y 1999, por valor de $7.99.869.000 los cuales se cancelarían el 26 de mayo 2000 la suma de $6.136.412.000 en efectivo a quienes tenían la calidad de accionista para esa fecha, a razón de $350 por acción y el 14 de junio de 2000 la suma de $1.858.457.000 en acciones a su valor nominal de $1000 cada una. Igualmente se aprobó en dicha reunión trasladar de la reserva de $13.071.447.849, para que la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. pudiera adquirir sus propias acciones cuando el oferente fuera un accionista del sector público, la suma de $10.608.938.00 que se distribuirían el 14 de junio de 2000 como dividendo en acciones de valor nominal de $1000 cada una a quien tenga la calidad de accionista, a razón de 0.60509764521 fracciones por cada acción suscrita, es decir que, la reserva quedaba en $2.462.539.849 más el valor correspondiente a las fracciones de acción no sujetas de ser adjudicadas. 2.1.1.8 Copia del Decreto 467 del 10 de julio del 2000, mediante el cual se sustituyó en todos los términos el programa de enajenación y se disminuyó el valor de la acción de $8.200 a $4.800. (Folios 110 a 123 cuaderno 1)

2.1.1.9.Copia de la comunicación de la Corporación Financiera del Valle de julio 7 de 2000, en la que se consideró que a pesar del incremento del numero de acciones distribuidas como dividendos de acuerdo con la Asamblea Extraordinaria de la SPRBN “…el valor de la compañía debe permanecer constante, lo que arroja un valor de venta por acción al sector solidario de $4.800 y de $4.845 por acción para la venta al público en general y/o dación en pago” . (folio 110 a 125 y 195 del cuaderno 1) 2.1.1.10-El listado de Entidades Financieras acreedoras del Departamento al momento de la venta de las acciones en la que figura la Sociedad Financiera del Valle “Corfivalle” 2.1.1.11-Orden de amortización por valor de $536.399.179.00 como abono a capital de la deuda reestructurada. 2.1.1.12-La Resolución 0181 de octubre 13 de 2000 entre otras se hizo la adjudicación de las acciones a las firmas Marañon de Occidente Limitada 851.505; Inversiones Harivalle S.A. 1.477.364, Ingenio María Luisa S.A. 590.945, de la cual era socio y accionista el señor Carlos Arcecio Paz Bautista 2.1.1.13-Actas de Corfivalle en la que se advierte que luego de la compra de las acciones el señor Carlos Arcecio Paz paso a ser Tercer Director Suplente de la Junta Directiva de Corfivalle. (Folios 125 a 144 y 224 a 230 del cuaderno 2) (Folio 62, 114 y siguientes del cuaderno 1)

2-.2. SEGUNDO CARGO: “Posiblemente se extralimitó en el ejercicio de las facultades concedidas por la Asamblea Departamental a través de la Ordenanza 079 del 5 de noviembre de 1999, mediante la cual lo autorizó por el término de seis (6) meses para vender activos de propiedad del Ente Territorial con el fin de destinar los recursos obtenidos a programas de saneamiento fiscal y fortalecimiento institucional, en la medida en que encontrándose vencido dicho término, expidió el 10 de junio de 2000 el Decreto 467, mediante el cual reinició el proceso de venta de las acciones de propiedad del Departamento en la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, así como la resolución 163 del 15 de septiembre de 2000 mediante la que se adjudicó 20 mil acciones a los proponentes que aceptaron la oferta pública; la resolución 164 del 15 de septiembre de 2000, mediante la que se convoca a licitación pública para la venta al público de las demás acciones; la resolución 181 del 13 de octubre de 2000 que las adjudicó 3.880.014 acciones, el Decreto 0693 del 7 de noviembre de 2000 por medio del cual adicionó los recursos producto de la enajenación de las acciones, el Decreto 0708 de noviembre 20 de 2000, por medio del cual adiciono al presupuesto los rendimientos obtenidos por los recursos producto de la enajenación de las acciones y todas las demás actuaciones que culminaron con la venta efectiva de las acciones, desbordando se repite, el término de las facultades concedidas en la ordenanza 079, vencidas desde el mes de mayo de 2000”.

2.2.1 OBRAN COMO PRUEBAS: 2.2.1.1. La Ordenanza 079 del 5 de noviembre de 1999 por medio de la cual la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, entre otras decisiones adoptadas, autorizó al Gobernador por un término de seis meses (6) para vender activos de propiedad del Ente Territorial, con el fin de destinar los recursos obtenidos a los programas de saneamiento fiscal y financiero, (folio 98 cuaderno 2) - El Decreto 0467 de julio 10 mediante el cual el implicado reinició el trámite de la enajenación de las acciones. 2.2.1.2.-El contrato de encargo fiduciario suscrito entre el Departamento y la Fiduciaria del Valle como en el de prestación de servicios celebrado entre esta última y la Corporación Financiera del Valle, en desarrollo de la autorización contenida en la Ordenanza 079 del 5 de noviembre de 1999. 2.2.1.3.- Los Decretos 0693 y 708 del 7 y 20 de noviembre del 2000, mediante los cuales el implicado incorporó al presupuesto del Departamento de la vigencia 2000 los recursos producto de la venta de las acciones y los rendimientos financieros producto de dichos recursos, por un valor de $12.340.735.531.40 y 36.238.321.00, en los rubros de amortización deuda e intereses (folios 59 y 64 del cuaderno número 2) 2.2.1.3.- Ordenanza 095 del 16 de diciembre de 2000 mediante la cual la Asamblea Departamental del Valle del Cauca directamente adicionó al presupuesto los recursos restantes producto de la enajenación de las acciones,

esto es, $6.597.843.438,60 en el rubro de saneamiento fiscal de la Secretaría de Hacienda. (Folio 65 del cuaderno 2) 2.3. TERCER CARGO: “Omitió realizar las gestiones que fueran necesarias para que la Asamblea Departamental del Valle del Cauca incorporara en el presupuesto del Departamento en su totalidad los rendimientos generados por los recursos producto de la venta de las acciones, al comprobarse en diligencias que no se adicionó la suma de $29.205.597, del total de los recursos percibidos por dicho concepto, que fueron destinados en forma directa para cancelar a prorrata al capital adeudado a las Entidades Financieras”. 2.3.1. OBRAN COMO PRUEBAS: 2.3.1.1.- Informe financiero del encargo Fiduciario de la Fiduciaria del Valle, respecto de los recursos producto de la enajenación de las acciones según el cual ingresaron recursos por valor de $150.345.135 por concepto de rendimientos obtenidos por dichos recursos, así: $120.794.403 generados a noviembre 10 de 2000, $29.550.732 generados del 10 de noviembre de 2000 al 23 del mismo mes y año. (Folio 127 del cuaderno 2) 2.3.1.2.-Decreto 0708 de noviembre 20 de 2000 mediante el cual el doctor Juan Fernando Bonilla Otoya en su calidad de Gobernador del Valle, adicionó al presupuesto de ingresos de la vigencia 2000 la suma de $36.238.321.00 (Folio 64) 2.3.1.3.-Ordenanza 095 del 6 de diciembre del 2000 mediante la cual se

adicionaron al Presupuesto de Ingresos y gastos recursos por valor de $84.556.082, producto también de los rendimientos generados por los recursos de la venta de las acciones. 2.3.1.4.- Se dejaron de incorporar recursos por un valor de $29.205.597, los cuales fueron destinados en forma directa para cancelar a prorrata al capital adeudado a las Entidades Financieras. (Folio 128)

3. NORMAS INFRINGIDAS: 3.1.-articulo 4 de la Ley 226 de 1995, 3.2.- artículos 6, 209, 300 numerales 5 y 9 y 305 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución Política, 3.3.-numerales 1 y 3 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995. 3.4.-artículo 25 numeral 4 de la Ley 200 de 1995 3.5.-artículo 2 de la Ley 190 de 1995 3.6.- artículo 38 de la Ley 200 de 1995 3.7. -artículo 2 y 5 de la Ordenanza 079 de noviembre 5 de 1999,

4. DESCARGOS 4.1. PRIMER CARGO: Manifestó la doctora ROCIO MARTINEZ PINEDA Apoderada del implicado que la Procuraduría no consideró como hechos relevantes al formular el pliego de cargos la indagación preliminar que por los mismos hechos adelantó la Contraloría Departamental incluyendo el experticio contable firmado por el Director de Control Fiscal de la Contraloría los cuales hacen parte del expediente, ya que no fueron ni analizados ni se controvirtió las conclusiones del mismo, situación que

afecta el principio al debido proceso por tratarse de uno de los elemento para determinar la no responsabilidad y la no culpabilidad del implicado en los hechos que se le imputan, por ser el dictamen de un experto y de un organismo estatal con suficientes elementos técnicos para analizar las supuestas irregularidades. Agregó la apoderada que cuando en la Asamblea de Accionistas de la Sociedad Portuaria decidió el 19 de mayo de 2000 distribuir utilidades en acciones Corfivalle, Asesor Financiero de la Gobernación, advirtió que al haber más acciones en circulación debía disminuirse el valor intrínseco de la acción y en ese sentido envió su comunicación en julio 7 de 2000 suscrito por Elena Sartor Subdirectora de Mercado de Capitales, argumentos que acogió la Gobernación y procedió a realizar lo que era meramente una operación mecánica contable consistente en el cambio en el número de acciones del Departamento y en su valor individual, lo que obligó a modificar el Decreto 308 que aprobaba el programa de enajenación de la propiedad accionaría a través del Decreto 0467 de julio 10 de 2000, sin que ello afectará en nada la valoración de la sociedad. Destacó la defensora que el implicado desde hace más de 10 años es consultor empresarial y por ello ha realizado innumerables valoraciones de empresas con metodología similar a la utilizada por Corfivalle, por ello tiene la experticia para describir técnicamente la operación que se hizo en julio de 2000 y que se aplicaron correctamente las normas generales de contabilidad básica, que no hubo irregularidad alguna y tampoco detrimento patrimonial y menos beneficio injustificado

a terceros. Luego de explicar algunos conceptos básicos de contabilidad afirma que las decisiones que se tomen al seno de la asamblea sobre los diferentes ítems que conforman la cuenta del patrimonio, incluyendo reparto de utilidades en cualquier forma, no afecta de manera alguna ni el activo ni el pasivo de la empresa, que por lo tanto esas decisiones no cambian el valor del patrimonio de la entidad, que la practica usual, para no poner en riesgo la estabilidad financiera de la empresa es la de distribuir en efectivo el monto de las utilidades que el flujo de caja de la empresa pueda pagar después de haber previsto las inversiones que se harían con recursos propios, que no es sano endeudar a la empresa para pagar dividendos, pero si lo hace el valor de las acciones será disminuido en el mismo valor del activo, lo que afectaría en forma directa el valor patrimonial de la empresa, que en el caso de la Sociedad Portuaria como no había caja o dinero en efectivo para cancelar utilidades de otros ejercicios, distribuyó parte del patrimonio en acciones y así la compañía limpio su balance, es decir que mejoró la presentación del balance y la posición patrimonial de la misma, pero no modificó ni el activo ni el pasivo y tampoco modificó el patrimonio, solo que hay más acciones en circulación y por lo tanto el valor intrínsico de la acción disminuyó, manteniéndose el mismo valor de la inversión que se tenía antes del reparto de acciones como dividendos, trayendo a colación para sustentar su afirmación una cita de los libros clásicos de Contabilidad Básica del profesor Berbard Hargadon. Que Corfivalle entidad de reconocida experiencia a nivel nacional presentó en abril

de 2000 en el caso de la venta de las acciones del Departamento en la sociedad portuaria la valoración de mercado, calculando el valor del activo como el valor presente del flujo libre de Caja Proyectado, al que se le restó el pasivo y se obtuvo el patrimonio y/o valor presente neto del flujo de Caja resultado de dividir este patrimonio por el número de acciones en circulación, estudio en el que se fijaba el patrimonio por acción a $8.293 existiendo 17.532.669 acciones en circulación, pero que en virtud de la decisión adoptada en mayo 19 se repartió como dividendo en efectivo parte de las utilidades cuyo pago se haría con la generación interna de fondos de la empresa después de prever los recursos para las inversiones presupuestadas las cuales fueron del orden de $6.136.412.000 y adicionalmente se distribuyó parte del dividendo en acciones, quedando después de la precitada asamblea 30 millones de acciones, situación por la que al haber más acciones en poder del Departamento era necesario ajustar el valor por acción. Señala que entre abril de 2000 cuando se presentó el estudio y mayo 19 del mismo año cuando se realizó la Asamblea extraordinaria de accionistas que decretó los dividendos en acciones, no hubo ningún evento extraordinario que pudiera haber modificado el activo o el pasivo de la empresa, situación por la que resalta que las proyecciones de flujo de caja no sufrieron ninguna modificación y el valor patrimonial de la empresa siguió siendo el mismo, pero que al haber aumentado el número de acciones en circulación a 30 millones se debía ajustar el valor patrimonial por cada acción, el cual se calculó en $4.847 como lo sugirió Corfivalle y se reflejo en el

Decreto 407 del 10 de julio de 2000., pero que en todo caso este cambio en el valor por acción no afectó para nada el valor patrimonial de la inversión del Departamento por lo que no hubo ningún detrimento patrimonial y que por el contrario si se compara el valor promedio al que se realizó la enajenación de las acciones que fue de $4.856 por acción frente al valor intrínseco a julio 31 de 2000 que era de $2.194 por acción, dice que hubo un importante aumento en el valor patrimonial de la inversión del Departamento más allá de lo presupuestado , hasta el punto que fue necesario hacer una adición presupuestal en Diciembre de 2000, circunstancia por la que afirma no debe existir duda sobre la forma correcta como se desarrollo el proceso de valoración y venta de las acciones del Departamento, pero que si el cargo persiste pide la Defensora que se conceptúe sobre si el cambio en el valor de la acción le causó una pérdida injustificada en el patrimonio del Departamento. Indicó además la Apoderada que tanto Fiduvalle como Corfivalle estuvieron asistidos legalmente por el Consorcio Duran, Acero & Osorio Abogados Asociados, Nohora Patricia Acero y Alejandro Atuesta, quienes proyectaron y revisaron todos los actos propios de la asesoría de estas dos entidades. Respecto de la vinculación de la Fiduciaria del Valle y de la Corporación Financiera del Valle, advierte la Defensora que el proceso de contratación pública se realizó antes de que el implicado fuera designado como Gobernador encargado y que por tanto resulta temerario afirmar que al momento de suscribir el contrato de encargo

fiduciario tenía pleno conocimiento que la Fiduciaria del Valle con la que se celebró el encargo fiduciario contrataría a su vez los servicios de Corfivalle, y que sin duda se tiene una visión subjetiva y sin sustento probatorio de los hechos pues desconoce las circunstancias de tiempo y modo bajo las cuales se realizó la contratación, que además fue producto de un proceso público y por ello pide que se allegue al expediente las evaluaciones realzadas al respecto para demostrar que no tuvo ingerencia alguna en la selección de la Fiduciaria del Valle, resaltando que dicho contrato fue firmado por el Gobernador Gardeazabal pero que no pudo ejecutarse por incumplimiento del Departamento, razón por la que se acordó durante la administración del implicado que se respetarían los derechos adquiridos por el oferente y evitar las demandas contra el Departamento por incumplimiento a los términos convenidos inicialmente y que por ello se suscribió un acta en la que se dejó sin efecto jurídico la minuta sin fecha del contrato de encargo fiduciario y que las relaciones entre el Departamento y la Fiduciaria se regirá de manera exclusiva por lo contratos que en el futuro se celebren entre las partes y siempre y cuando cumplan con todos los requisitos establecidos en la Ley y en los respectivos contratos para su perfeccionamiento y ejecución. Afirma la apoderada que no existe impedimento alguno para que fuera seleccionada la Corporación Financiera del Valle, aún teniendo la calidad de acreedora de la entidad, que en la Constitución Política y en la Ley se consagran las prohibiciones e incompatibilidades expresamente para personas que pertenecen a las ramas del

poder público y para los particulares que ejerzan funciones públicos, sin que se haga extensiva a los particulares que deseen contratar con entidades estatales y por lo tanto no aplican para este caso, que además el régimen aplicable para particulares en relación con inhabilidades e incompatibilidades para contratar con las entidades estatales esta contenido en el Código Civil y la Ley 80 de 1993, las cuales se presumen legitimas pues se basan en el respeto de las reglas básicas de razonabilidad y proporcionalidad de la restricción del derecho individual, normas cuya interpretación es restrictiva y no es aplicable la analogía. Que según pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del

H. Consejo de Estado las inhabilidades e incompatibilidades no son admisibles por razones de conveniencia moral o ética como erradamente lo pretende la Procuraduría, concepto reafirmado por la Corte Constitucional al señalar el carácter taxativo y restrictivo del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conforme lo establecido en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002 el Conflicto de Intereses es una situación que afecta directamente al servidor público, que al efectuar la revisión detallada de los artículos 8,22-6 y 58-3 de la Ley 80 no se configura una sola de las causales de inhabilidad o incompatibilidad, pero que en todo caso, si una entidad estatal contrata una Banca de Inversión para elaborar estudios de valoración este hecho por si solo no puede generar inhabilidad o incompatibilidad, pues el ente Territorial está en libertad de aceptar las recomendaciones que presente la banca de inversión y que además los trabajos que desarrolla la división de Banca de Inversión

no se presenta a consideración de la Junta Directiva o frente a algún comité, de manera que no existe forma de tener conocimiento del desarrollo de su gestión a través de miembros de la junta directiva, y que por tanto no puede decirse que la imparcialidad de Corfivalle estaba en entredicho, que legalmente no se le podía obstruir su labor como banquero de inversión y que además la Asamblea en una sociedad por acciones es el máximo órgano de dirección en la que el doctor Arcecio Paz carecía de poder con respecto a sus decisiones y en cuanto a la Junta Directiva era un miembro suplente. En torno al beneficio injustificado obtenido por el señor Arcecio Paz al comprar unas acciones a un precio inferior al del mercado, como no hubo detrimento alguno en el patrimonio del Departamento tampoco existió beneficio alguno para un tercero, aclarando que el implicado nunca estuvo enterado que el precitado señor representante legal y/o accionista de algunas de las empresas que adquirieron parte de las acciones del Departamento fuese miembro suplente de la Junta Directiva de Corfivalle, pero que en todo caso si se hubiese creado una incompatibilidad o conflicto de intereses habría sido responsabilidad de Corfivalle y que solo en el momento de depositar un sobre con una oferta habría sido posible conocer el interés del señor Paz de adquirir un paquete accionario, que por el diseño del proceso de enajenación en el que se dio a conocer públicamente el precio mínimo no había ninguna posibilidad de tener acceso a información privilegiada o de influir en la decisión de la adjudicación porque las ofertas se recibieron en sobre cerrado y el único criterio para adjudicar las acciones era el precio, que adicionalmente era

conocido por todos los acreedores y el Gobierno Departamental y Nacional que Corfivalle era quien asesoraría a Fiduvalle y que esta entidad era también acreedora del Departamento, que la normatividad del sector financiero que vigila las entidades antes mencionadas permite que haya este tipo de trabajo simultáneos en entidades enmarcadas en el Estatuto Financiero y bajo la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, a la que se pidió emitiera un concepto sobre el particular. 4.2. SEGUNDO CARGOCon relación al segundo cargo, luego de explicar el fundamento y los motivos que originaron la expedición de las Ordenanza 062 de diciembre 28 de 1998 y 079 de noviembre 5 de 1999 y las autorizaciones concedidas, explicó la Apoderada que cada una obedeció a unas circunstancias diferentes con un fundamento común como era el déficit económico del Departamento, afirmando que no existió derogatoria expresa de la primera y no es posible colegir una derogatoria tácita por cuanto el contenido no es contradictorio y que además la Asamblea sabía de la aplicación de una y otra decisión, que se parte de una interpretación personal sin acudir a las motivaciones que en cada caso tuvo la Corporación, que no se puede pensar que la autorización general contenida en la ordenanza 079 de 1999 se refería a la venta de las acciones. Que el dolo que se le atribuye a la actuación del implicado presupone la intención de desconocer el contenido de la Ordenanza 079 de 1999, cuando los procesos inherentes a esta Ordenanza y a la 062 de 1998 tuvieron circunstancias de ejecución diferentes y objetivo afines pero no idénticos, que al incorporarse por parte de la

Asamblea al presupuesto de ingresos del Departamento la suma de $6.597.843.438.60 se ratificó su decisión de venta y que estaba autorizada expresamente y de manera particular en la Ordenanza 062 de 1998 bajo cuyo marco actuó el implicado por tanto rechazó igualmente que la falta se calificara de grave, porque en ningún momento faltó al cumplimiento de deberes, sino que simplemente actuó en el marco de una Ordenanza vigente que regulaba un asunto específico y dio cumplimiento a un proceso regulado por una ley especial como es la Ley 226 de 1995. 4.3. TERCER CARGO: En torno al tercer cargo, advierte la defensora que tal com