PGN - FALLA DEL SERVICIO - Deber de incoar acción de repetición

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por muerte ocasionada a un soldado mientras prestaba servicio militar obligatorio RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Por fallecimiento del soldado/FALLA DEL SERVICIO-Se trató de un homicidio y no de una situación de defensa por un presunto ataque del soldado Para esta Delegada del Ministerio Público, es posible concluir que en el presente caso se encuentran demostrados los elementos de la responsabilidad objetiva de la administración por la obligación de resultado de la entidad demandada, por el lamentable fallecimiento del soldado. Pero adicionalmente, esta Delegada encuentra que es posible estructurar otro título de imputación, esto es la de la falla en el servicio, pues del orificio de entrada por la espalda de uno de los proyectiles, se puede colegir que se trató de un homicidio y no de una situación de defensa por un presunto ataque del conscripto. Pero, más grave aún son lo indicios de responsabilidad que se derivan de manera específica del informe de balística, en donde no se logró realizar un estudio detenido a cada una de las armas de fuego que se encontraban en el lugar de los hechos, por las condiciones de aseo en que se hallaron, toda vez que al aplicar el reactivo no arrojó ningún resultado, que permitiera esclarecer con certeza lo manifestado en el informe administrativo de fecha 16 de diciembre de 2009. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Morales y materiales En lo relacionado con los perjuicios solicitados, cabe advertir que la indemnización

otorgada por los perjuicios morales y materiales, la misma no es restitutoria, ni reparatoria, pero si compensatoria, lo cual supone igualar el daño en sentido opuesto, con su reparación, reconocimiento que debe sujetarse a los preceptos legales y constitucionales que se han establecido y que por tanto esta Delegada, se remite a lo estipulado por el a quo y teniendo en cuenta el material probatorio aportado, de conformidad con las pruebas allegadas. RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Por la obligación de resultado a cargo del Ejército Nacional/FALLA DEL SERVICIO-Deber de incoar acción de repetición De otro lado es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso, se incurrió en una evidente responsabilidad objetiva por la obligación de resultado a cargo de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, al no dar cumplimiento de lo establecido por la constitución y la Ley cuando se trata de soldados conscriptos, por tanto esta Delegada solicita respetuosamente CONFIRMAR la sentencia objeto de consulta, pero además por la circunstancia de la presencia de falla en el servicio adicional a la responsabilidad objetiva, el deber de incoar acción de repetición por la entidad demandada, debe ser recordado. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 48635 200012331000201100457 01

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RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD-Por el daño causado a los soldados según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48635 200012331000201100457 01

I.J.C.B.

CONCEPTO No. 009 / 2014

Bogotá, 15 de enero de 2014.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 200012331000201100457 01 (48635) Acción de Reparación Directa –Grado jurisdiccional de Consulta.

ACTOR: Rosalía Higuera Estévez y otros.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Sentido del Concepto: Procede el Grado Jurisdiccional de Consulta. Solicitud de CONFIRMAR y consecuentemente conceder las pretensiones de la sentencia recurrida, declarando la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. / Se configuró la responsabilidad objetiva por la obligación de resultado de la entidad demandada. / Soldado conscripto. / Deber de resultado para el Estado de devolver a los conscriptos en el mismo estado de su ingreso a

la prestación del servicio. / Los parámetros para reconocimiento de los perjuicios morales y materiales, no tienen tarifa alguna. El juez aplicando criterios entre otros de equidad, impone el monto a título resarcitorio. / Deber de incoar acción de repetición por la circunstancia adicional de la falla en el servicio de la entidad demanda. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y de la Ley, además en la protección de los Derechos Humanos. El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cesar, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, la cual excedió los trescientos (300) smml y no fue Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48635 200012331000201100457 01 I.J.C.B. objeto de recurso de apelación, razón por la cual procede el grado jurisdiccional de consulta, trámite dentro del cual esta Delegada del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. La señora Rosalía Higuera Estévez y otros, en nombre propio y a través de

apoderado judicial interponen acción de reparación directa contra la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional, encaminada a que se les declare administrativa y extracontractualmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados por la muerte del joven soldado Oscar Orlando Mantilla Higuera, con relación a los hechos ocurridos el día 16 de diciembre de 2009 en el sector “El Barro”, corregimiento San Jorge del municipio (Cesar). 1.2. La contestación. El apoderado de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por carecer de todo supuesto fáctico y jurídico que le respalden, exponiendo las siguientes razones:  Sostuvo en relación con los hechos, que no le constan, por cuanto son afirmaciones subjetivas de la parte actora con el único fin de justificar la demanda y que se atiene a lo probado dentro del proceso. .  Concluyó que lo que se configuró fue la causal de culpa exclusiva de la víctima, ya que no se encontró alguna prueba que demuestre la supuesta falla de la entidad, pues al contrario fue el soldado Oscar Orlando Mantilla quien asumió su propio riesgo al intentar agredir a sus compañeros con su arma de dotación oficial, hasta el punto de colocar en serios riesgos su vida. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48635

200012331000201100457 01 I.J.C.B. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar declaró la responsabilidad de la la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, mediante sentencia proferida el 11 de julio de 2013 (Fls.508 – 543 del cuaderno del Consejo de Estado) manifestando en resumen los siguientes argumentos:  Anotó que si bien es cierto lo consignado en el informe administrativo por muerte N° 002 del 16 de diciembre de 2009, suscrito por el comandante de la unidad, coincide con lo esbozado por los soldados en cada una de las declaraciones recaudadas, no es menos cierto que la acción ejecutada por parte del dragoneante William Tarazona Bayona, fue desproporcionada ante el presunto descontrol presentado por el soldado Oscar Mantilla Higuera, toda vez que le fueron disparados tres proyectiles, dos de los cuales impactaron en la humanidad del soldado causándole de inmediato la muerte, según lo descrito en el informe de Medicina Legal, causando con ello sorpresa el hecho que de uno de los disparos tenga su orificio de entrada en la parte izquierda de la espalda, cuando los testimonios de los demás soldados dan cuentan que la víctima tenía apuntado con el fusil al dragoneante William Tarazona, quien se encontraba de rodillas y con el arma en el piso, pero de repente termina éste disparando en tres oportunidades e inexplicablemente uno de los dos proyectiles finaliza impactando la región escapular izquierda, circunstancia que genera muchas dudas hasta el punto de descartar que la entidad demanda pueda ser

eximida de responsabilidad.  Señaló que el presente caso se presentó la responsabilidad del Estado bajo el título de imputación denominado “daño especial”, toda vez que el soldado Oscar Orlando Mantilla, fue muerto durante la prestación del servicio obligatorio, por tanto el daño por el cual se solicita responsabilidad del Ejército, le resulta imputable, máxime cuando la situación de conscripto de la víctima, únicamente le imponía el deber de soportar aquellas situaciones Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48635 200012331000201100457 01 I.J.C.B. inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio, como lo es la restricción de sus derechos fundamentales de locomoción y libertad, entre otros.  Concluyó que la responsabilidad de manera concreta del Ejército Nacional, consistió en la falta de control por parte de la línea de mando sobre los soldados y la pretermisión de las medidas de seguridad que había dispuesto el alto mando de las Fuerzas Militares, por tanto el Estado debe responder por incumplir con el deber de devolver a la víctima, quien ingresó al servicio militar en buen estado de salud, en condiciones similares a las que se encontraba, por lo expuesto, el Ejército Nacional debe responder por los perjuicios ocasionados a la parte demandante, con ocasión de la muerte del soldado conscripto Oscar Orlando Mantilla Higuera

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿El Estado en cabeza del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es administrativamente responsable de la muerte ocasionada al soldado conscripto Oscar Orlando Mantilla, como consecuencia de los hechos ocurridos el día 16 de diciembre de 2009 en el sector “El Barro” corregimiento del municipio de San Jorge (Cesar), momento en el cual se encontraba prestando el servicio militar obligatorio? 2.1.2. ¿El monto de los perjuicios reconocidos a los demandantes, reúne los requisitos establecidos por preceptos legales y constitucionales? 2.2. Marco teórico. Premisa normativa. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48635 200012331000201100457 01

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Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado varias décadas atrás ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo,

irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. El régimen de responsabilidad por el daño causado a los conscriptos. En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, el Consejo de Estado ha puntualizado lo siguiente: “En relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha avalado que éstos sean, en primer orden, los de naturaleza objetiva - el daño especial o el riesgo excepcional–, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada. (…) En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, conscriptos, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio

que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48635 200012331000201100457 01 I.J.C.B. jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial. (…) En relación con los conscriptos, el principio iura novit curia, reviste una característica especial, ya que el juez debe verificar si el daño antijurídico resulta atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación que se vienen de enunciar. No debe perderse de vista que, en tanto la administración pública imponga la obligación de prestar el servicio militar, deber garantizar la integridad psicofísica del soldado pues se encuentra sometido a su custodia y cuidado, además que, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que en términos de imputabilidad deriva en que debe responder por los daños que le sean irrogados en virtud de la ejecución de la carga pública. Además de lo anterior, se reitera, que el Estado frente a los conscriptos y reclusos, adquiere

no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos.”1 De igual forma, el Consejo de Estado ha establecido la diferencia entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales: “La Sala estima necesario precisar la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales; en el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no hay carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral. Por lo tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. Así pues, éste no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales

se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para los soldados profesionales.”2 “…debe precisarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en ejercicio del 1 Sentencia del Consejo de Estado de fecha 14 de septiembre de 2011, Radicación número: 05001-23-25-000-1994-0002001(19031) Consejero ponente: Enrique Gil Botero. 2 Sentencia del Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 2012, Radicación número: 52001-23-31-000-2001-0055901(20079), Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48635 200012331000201100457 01 I.J.C.B. servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo-, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico en la segunda eventualidad, por su parte, la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos

inherentes que implica el desempeño de la carrera militar.(…) Lo anterior implica que las personas que prestan servicio militar obligatorio, sólo están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a éste, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales En contraste, quienes prestan el servicio en forma voluntaria, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia.”3 2.2.3. Los criterios que debe tener el Juez Contencioso Administrativo en la tasación de los perjuicios morales. Según la Constitución Política en su título primero: “De los principios fundamentales” fija los principios básicos del Estado social de derecho: “Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. La valoración del daño moral, tiene en cuenta varios factores a saber: el status de las personas que lo reclama y el pretium affectionis o doloris de los parientes y allegados. Naturalmente, estos deben ser reconocidos de manera proporcional al daño que se supone sufren quienes acuden en demanda de reparación, en virtud de la obligación que le asiste al Estado de resarcir patrimonialmente el daño causado. En materia de valoración del daño se atiende al principio de equidad. En lo que atañe al daño moral, la indemnización no es restitutoria, ni reparatoria, pero si

compensatoria, lo cual supone igualar el daño en sentido opuesto, con su reparación. 3 Sentencia del Consejo de Estado de fecha 28 de mayo de 2012, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-0494901(18893) Consejero ponente. Danilo Rojas Betancourth. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48635 200012331000201100457 01

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A partir de las anteriores consideraciones, el principio de equidad, se impone de conformidad con la ley 446 de 1998, art. 16, pero adquiere mayor entidad en la medida en que la naturaleza del daño extrapatrimonial determina por si mismo que para restablecer el equilibrio conculcado, debe acudirse a la discrecionalidad del Juez, que aplica su criterio a partir de las pruebas debidamente allegadas en el curso del proceso. La norma antes mencionada introduce la concepción de que la indemnización del daño no tiene límites distintos a los de su propia y verdadera magnitud, de forma tal que si el daño es material, su resarcimiento es necesariamente integral. Pero en tratándose del daño moral, que por su naturaleza no es reparable, sino compensable, de forma tal que acudiendo al principio de la equidad, hay el deber de compensar solamente el daño sufrido, pues compensar significa: “igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa

con el de otra” 2.3. Las pruebas obrantes. Obran los siguientes en el plenario:  Copia del informe administrativo por muerte del soldado conscripto Oscar Orlando Mantilla de fecha 16 de diciembre de 2009, suscrito por el Teniente Coronel Siervo Hernando Salinas Gamboa, Comandante Batallón Ricaurte (Fls 16-17 cuaderno 1).  Copia del protocolo de necropsia de fecha 17 de diciembre de 2009, expedido por la médica Angie Vargas Ortiz del Hospital Manuel Elkin Patarroyo de Santa Rosa Sur (Bolívar), mediante el cual se concluye que el mecanismo de muerte del occiso Oscar Orlando Mantilla es “herida por proyectil por arma de fuego en región posterior del tórax” (Fls 18-21 cuaderno 2).  Copia del Certificado de Defunción N° 70050078-8 del señor Oscar Orlando Mantilla Higuera (Fl 22 cuaderno 1). Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48635 200012331000201100457 01 I.J.C.B.  Copia de la inspección técnica al cadáver de fecha 16 de diciembre de 2009, diligenciado por funcionarios de la Policía Judicial (Fls 29-33 cuaderno 1).  Copia del informe ejecutivo de fecha 17 de diciembre de 2009, diligenciado por funcionarios de Policía Judicial, mediante el cual se relatan los hechos y

se anexa el registro fotográfico de la diligencia de inspección a cadáver (Fls 34-39 cuaderno 1)  Las demás que se encuentran relacionadas en la sentencia. 2.4. Caso concreto En este orden de ideas, cabe destacar las siguientes situaciones:  Del material probatorio legalmente recaudado se concluye que el fallecimiento del soldado conscripto Oscar Orlando Mantilla ocurrió en hechos de fecha 16 de diciembre de 2009, en el momento que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, según se desprende del informe administrativo, por medio del cual el Comandante de la Unidad Batallón Ricaurte, explica las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los sucesos que conllevaron a la lamentable muerte de la víctima.  El protocolo de necropsia, consigno lo siguiente: “…-Adulto mayor que muere por choque hipovolémico, secundario hemotórax masivo con contusión pulmonar izquierda y transección aortica.

CAUSA DE MUERTE: Shock hipovolémico secundario a hemotórax.

MECANISMO DE MUERTE: Herida por proyectil por arma de fuego de región posterior del tórax.

PROBABLEMENTE MANERA DE MUERTE: Violenta …” “…Descripción de heridas por arma de fuego Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Herida #1: Orificio de entrada en región escapula izquierda con trayectoria supero inferior de izquierda a derecha de posterior a anterior con orificio de salida en región posterior cercano a la línea media al chocar el proyectil con la vertebra. Herida #2: orificio de entrada en la región superior a la cresto iliaca antero superior izquierda con trayectoria supero inferior antero posterior de izquierda a derecha con orificio de salida se recupero proyectil. …”  De lo antes transcrito se infiere por parte de esta Delegada y de acuerdo al material probatorio obrante dentro del proceso, que el título de imputación aplicable al daño causado por el soldado conscripto es el del régimen objetivo por la obligación de resultado, título de imputación, esto es el deber que tiene el Estado en la obligación de devolver a quienes prestan el servicio militar obligatorio, en las mismas condiciones de su ingreso, toda vez que los hechos acaecidos el día 16 de diciembre de 2009 en el sector “El Barro” corregimiento del municipio de San Jorge (Cesar), ocurrió el lamentable fallecimiento del soldado Oscar Orlando Mantilla. Que según el informe administrativo trataron de dar a entender que quien se había expuesto al peligro había sido la víctima cuando supuestamente los amenazó con el arma de dotación oficial, hasta el punto de haber hecho deponer las armas tanto de su superior como el de los demás soldados, factor que no se comprende como llega a perder la vida y específicamente como se explica que atendiendo dichas circunstancias es impactado por la espalda, según lo descrito en el protocolo de necropsia.

En efecto, cuando se presentan dichas circunstancias, y en especial con soldados conscriptos, el Estado debe responder o reparar todos los daños que se causen con ocasión del mismo, toda vez que el conscripto sólo esta obligado a sobrellevar la condición que lleva prestar el servicio militar, además llama la atención que estando los soldados bajo el mando de un superior, es éste quien debe ejercer control sobre ellos ejerciendo todas las medidas de seguridad del caso, pues es de vital importancia que el soldado conscripto que ingresa a las filas del cuerpo armado en condiciones estables de salud, debe reincorporarse a la vida civil en las mismas circunstancias, suceso que aquí no se presentó. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48635 200012331000201100457 01

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Entonces y dadas las circunstancias del caso en concreto, a partir de la naturaleza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que conllevaron a la muerte del soldado conscripto, es lógico y dable inferir la probanza de los perjuicios morales y materiales a que tienen derecho sus parientes cercanos. Por tanto, esta Delegada del Ministerio Público, encuentra demostrado el grado del daño causado a los demandantes como bien lo estableció el a quo con fundamento en las pruebas obrantes.  Es importante anotar que en relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio (que es el caso que

aquí nos ocupa) es necesario tener en cuenta que su ingreso no es voluntario (como la del soldado profesional) y se realiza en beneficio de la comunidad, es decir que cuando un soldado regular o conscripto se vea obligado A COMPROMETER SU VIDA E INTEGRIDAD PERSONAL PARA ASEGURAR El BIENESTAR COMÚN, surge el deber a cargo de la administración de repararlo, toda vez que en esos eventos se presenta un rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, como es el caso del señor Oscar Orlando Mantilla, el cual se encontraba prestando su servicio militar obligatorio, como soldado conscripto.  De conformidad con los lineamientos expuestos en el marco teórico y teniendo en cuenta los medios de prueba al expediente, para esta Delegada del Ministerio Público, es posible concluir que en el presente caso se encuentran demostrados los elementos de la responsabilidad objetiva de la administración por la obligación de resultado de la entidad demandada, por el lamentable fallecimiento de Oscar Orlando Mantilla Higuera, soldado conscripto. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 48635 200012331000201100457 01 I.J.C.B.  Pero adicionalmente, esta Delegada encuentra que es posible estructurar otro título de imputación, esto es la de la falla en el servicio, pues del orificio de entrada por la espalda de uno de los proyectiles, se puede colegir que se trató de un homicidio y no de una situación de defensa por

un presunto ataque del conscripto.  Pero, más grave aún son lo indicios de responsabilidad que se derivan de manera específica del informe de balística, en donde no se logró realizar un estudio detenido a cada una de las armas de fuego que se encontraban en el lugar de los hechos, por las condiciones de aseo en que se hallaron, toda vez que al aplicar el reactivo no arrojó ningún resultado, que permitiera esclarecer con certeza lo manifestado en el informe administrativo de fecha 16 de diciembre de 2009.  Ahora en lo relacionado con los perjuicios solicitados, cabe advertir que la indemnización otorgada por los perjuicios morales y materiales, la misma no es restitutoria, ni reparatoria, pero si compensatoria, lo cual supone igualar el daño en sentido opuesto, con su reparación, reconocimiento que debe sujetarse a los preceptos legales y constitucionales que se han establecido y que por tanto esta Delegada, se remite a lo estipulado por el a quo y teniendo en cuenta el material probatorio aporta