PGN - FALLA DEL SERVICIO - No se demostró la privación injusta de la libertad

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presunta privación injusta de la libertad CARENCIA DE PRUEBAS-No hay claridad de la fecha de la captura/MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-No existe acta en la que se hubiere decretado Esta Delegada observó que el a quo negó las pretensiones solicitadas por el accionante en razón al escaso material probatorio que le impidió revisar si la medida de aseguramiento de privación de la libertad fue desproporcionada, arbitraria o ilegal, y de revisar detalladamente los motivos por los cuales fue absuelto el procesado de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego. Del material obrante dentro del sub lite, se evidenció según el escrito de acusación que el hoy accionante, fue imputado por el delito en mención, junto con otros sindicados, que no hay claridad si fue capturado en flagrancia o como se presentó su captura, pues tampoco existe el acta donde se decretó la medida de aseguramiento, ya que se observó en el acta de audiencia de formulación de acusación que la dirección que indican al lado del nombre del imputado, es “Cárcel circuito Palmira”, de lo cual es evidente que estuvo privado de la libertad, pero no hay claridad en relación con la fecha de la captura, con el momento en que fue impuesto la medida, y en consecuencia con la cancelación de la misma. CARENCIA DE PRUEBAS-No se puede determinar cuáles fueron los motivos para haberlo absuelto/APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS-La reproducción de

audio no cumple con los requisitos probatorios Si bien el señor estuvo privado de la libertad, lo cierto es que según se desprende del contenido del acta de la lectura de fallo, de fecha 1 de abril de 2011, es imposible saber cuáles fueron los motivos para absolverlo de los delitos que se le acusaba, por cuanto no fue allegada la reproducción de audio del fallo. De otro lado, se evidenció que con el escrito de apelación, se allegó una reproducción de audio, la cual señaló el recurrente corresponde a la lectura del fallo de fecha 1 de abril de 2011, mediante el cual se resolvió absolver de los delitos imputados al procesado, pero llama la atención, que bajo el presupuesto dispuesto por la Ley 906 de 2004, de que los medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedigna de lo actuado, debe garantizar la fidelidad, genuinidad u originalidad, el Cd allegado no cumple con los requisitos exigidos en dicha normatividad, según se desprende de lo expuesto en el artículo 165, de lo cual se infiere que si la parte actora pretendía allegar la reproducción de audio, ello tenía que ceñirse a los parámetros fijados por la Ley 906 de 2004, para así lograr ser escuchada y realizar el respectivo análisis a la sentencia absolutoria. CARGA DE LA PRUEBA-El demandante no demostró que fue privado injustamente de la libertad Es importante señalar, que respecto a demostrar la privación injusta de la libertad, del cual fue objeto el hoy accionante, la jurisprudencia no ha impuesto tarifa probatoria para

las pruebas, no obstante, es de resaltar que en el plenario no obra ningún elemento de prueba que permita hacer un análisis detallado de las actuaciones que desplegaron las Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 50024 760012331000201101614 01 I.J.C.B. entidades demandadas, para privarlo de la libertad y posteriormente absolverlo; pues son pruebas pertinentes, conducentes y necesarias las que se deben presentar para así lograr la respectiva responsabilidad, que pretendía la parte actora. Para esta Delegada, es evidente que la parte actora no cumplió con la carga probatoria, según se desprende de los dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, artículo 177, pues le corresponde a las parte probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. DEMANDANTE-Debe allegar el material probatorio conducente y pertinente para lograr sus pretensiones/FALLA DEL SERVICIO-No se demostró la privación injusta de la libertad No hay que olvidar la importancia de recordar que si bien es cierto el Estado debe indemnizar a las personas que son privadas injustamente de la libertad, cuando se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia y en la Ley, lo es también que el demandante debe allegar el material probatorio conducente y pertinente para así lograr lo solicitado en las pretensiones.

Teniendo en cuenta ello y observando detenidamente el cuaderno de prueba obrante dentro del expediente, esta Delegada concluye que al no haberse demostrado la efectiva privación injusta de la libertad del procesado y el tiempo por el cual lo estuvo, no se puede configurar falla del servicio de la entidad demandada, pues la parte actora no acreditó en debida forma el daño antijurídico alegado. CARGA DE LA PRUEBA-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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I.J.C.B.

CONCEPTO No. 131 / 2014

Bogotá, D.C., 4 de agosto de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000201101614 01(50024)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Edwin Emilio Ríos Gil y otros.

DEMANDADO: Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. / No se configuró el daño antijurídico. / No existe pruebas o indicios que logren

demostrar la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto. / La carga probatoria incumbe al interesado, por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados. / No se acreditaron los elementos de la falla del servicio de la entidad demandada. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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I.J.C.B.

1. ANTECEDENTES 1.1.Demanda El señor Edwin Emilio Ríos Gil y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda, contra la NaciónFiscalía General de la Nación-Rama Judicial, para que se le declare administrativamente responsable por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, causados con la "privación injusta de la libertad" de la cual fue víctima el señor Edwin Emilio Ríos Gil, entre el 20 de enero de 2010 hasta el 14 de diciembre de 2010, siendo

dejado en libertad por las conductas punibles de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego, por medio de sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Palmira (Valle del cauca). 1.2. La contestación 1.2.1. El apoderado de la entidad demandada Nación - Fiscalía General de la Nación, indicó que se opone a todas y cada una de las declaraciones solicitadas, en razón a que no es viable afirmar, que la entidad incurrió en deficiencias, negligencias, arbitrariedades, omisiones, errores que produjeran la falla de la administración o que generará perjuicios con la realización de una investigación, la cual se desarrolló en debida forma de acuerdo con los preceptos constitucionales y legales. En consecuencia propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 50024 760012331000201101614 01 I.J.C.B. 1.2.2. El apoderado de la Nación-Rama Judicial, contestó la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones y señaló que el proceso penal en el cual resultó vinculado el señor Edwin Emilio Ríos, llegó hasta la etapa de juicio oral, en virtud de la acusación realizada en su contra por la Fiscalía General de la

Nación, y como se indicó en la sentencia, las pruebas presentadas en la etapa mencionada, no tuvieron la contundencia necesaria para establecer con certeza la responsabilidad penal del imputado e impartir providencia condenatoria. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de perjuicios. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia datada del 30 de agosto de 2013, resolvió negar las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:  Luego de valorar en su conjunto el poco material probatorio allegado al expediente a la luz de las reglas de la sana critica, concluyó, que si bien existe certeza de que el señor Edwin Emilio Ríos Gil, estuvo privado de la libertad, dado que cursaba en su contra una investigación penal por la presunta participación en los punibles de Homicidio Agravado y Porte Ilegal de Armas de Fuego, y que posteriormente, mediante sentencia del 1 de abril de 2011, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con función de conocimiento de Palmira (Valle del cauca), fue absuelto por dichos delitos, se desconoce los fundamentos facticos y jurídicos que sirvieron para tomar dicha decisión. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 50024 760012331000201101614 01 I.J.C.B.  No existe en el plenario elementos materiales probatorios, que sirvan para el fallador de instancia examinar si las conductas desplegadas por las entidades demandadas se ajustaron o no a derecho, lo que hace imposible analizar detenidamente si la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión solicitada por la Fiscalía y avalada por el Juez de Control de Garantías, fue una actuación abiertamente desproporcionada o no, por tanto denegó las pretensiones. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante presentó escrito de apelación contra la sentencia objeto del recurso. Expone los siguientes argumentos:  Señaló que si allegó documentación necesaria para acreditar la falla del servicio de la demandada, toda vez que adjunto copia auténtica del escrito de acusación de fecha 19 de febrero de 2010, por medio del cual la Fiscalía acusó al señor Edwin Emilio Ríos Gil, por el delito de homicidio agravado en concurso porte de armas de fuego.  Indicó que junto con el escrito de la demanda, se allegó copia auténtica de acta de lectura de fallo, en donde con fecha de 1 de abril de 2011 el Juez Primero Penal con funciones de conocimiento de Palmira, da lectura a la sentencia, por medio del cual absolvió al señor Edwin Emilio Ríos Gil; y además como anexo se allegó el CD de audio con contenido de grabación de voz de la respectiva audiencia. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No. 50024 760012331000201101614 01 I.J.C.B.  En consecuencia solicitó que en razón a que en el presente escrito, allegó nuevamente el CD de audio, de la lectura de fallo N° 027 de fecha 1 de abril de 2011, se conceda el valor probatorio correspondiente, para comprobar que desde la captura y luego con la privación de la libertad, la misma se tornó ilegal e injusta, ya que los motivos que dieron a su lugar, fueron inexistentes.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Se cumplió con la carga probatoria radicada en la parte interesada para acreditar la falla en el servicio por privación injusta a las entidades demandadas? 2.1.2. ¿Existe o no responsabilidad patrimonial de la Nación – Fiscalía General de la Nación-Rama judicial, por la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Edwin Emilio Ríos Gil, por el delito de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego? 2.1.3. ¿Se cumplió con los requisitos legales y constitucionales para presentar pruebas de reproducción de audio? 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 50024 760012331000201101614 01 I.J.C.B. 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política y en lo establecido por el Consejo de Estado, que ha puntualizado los siguientes presupuestos: a). Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. b) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable. c) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización. 2.2.2. Carga de la prueba Sobre el tema de la carga probatoria, ha estipulado el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de lo cual el Consejo de Estado ha explicado que cuando se imputa responsabilidad del Estado en virtud de una falla del servicio “ se debe probar la existencia de la falla propiamente dicha, el daño

antijurídico sufrido por la víctima, es decir aquel que jurídicamente no está obligada a soportar y el nexo de causalidad entre estos dos, es decir que fue ese erróneo e ilegal comportamiento estatal, el que produjo el daño. Esto significa que recae en el demandante la carga de la prueba, en virtud de la cual le corresponde acreditar dichos extremos de la 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 50024 760012331000201101614 01 I.J.C.B. falla. Y al respecto, resulta necesario recordar en relación con esta carga, que la misma consiste en que quien afirma un hecho debe probarlo, porque de lo contrario, le corresponde asumir las consecuencias de que dicho hecho no haya sido debidamente acreditado”1 (subrayado fuera de texto). 2.3. Las pruebas obrantes Para que sean consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, se adjuntaron los siguientes documentos:  Copia auténtica del escrito de acusación de fecha 19 de febrero de 2010, presentado por la Fiscalía 150 Seccional de Conocimiento, municipio de Palmira (Valle del cauca) (Fls 7 – 12 cuaderno del Tribunal).  Copia del acta de audiencia de formulación de acusación, del Juzgado Primero Penal del Circuito con función de conocimiento Palmira, con fecha

del 21 de mayo de 2010 (Fls 17 - 19 cuaderno del Tribunal).  Copia de acta de audiencia de lectura del fallo, del Juzgado Primero Penal del Circuito con función de conocimiento Palmira, con fecha del 1 de abril de 2011, por medio del cual se resolvió, absolver a Edwin Emilio Ríos Gil, por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego, y en consecuencia cancelar las medidas cautelares decretadas con ocasión de su procesamiento. (Fls 20-21 cuaderno del Tribunal).  Las demás que se encuentran acreditadas dentro de la sentencia. 1 Sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 20228, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourth. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 50024 760012331000201101614 01 I.J.C.B. 2.4. Caso concreto  Esta Delegada observó que el a quo negó las pretensiones solicitadas por el accionante en razón al escaso material probatorio que le impidió revisar si la medida de aseguramiento de privación de la libertad fue desproporcionada, arbitraria o ilegal, y de revisar detalladamente los motivos por los cuales fue absuelto el señor Edwin Emilio Ríos Gil de los

delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego. Del material obrante dentro del sub lite, se evidenció según el escrito de acusación que el hoy accionante, fue imputado por el delito en mención, junto con otros sindicados, que no hay claridad si fue capturado en flagrancia o como se presentó su captura, pues tampoco existe el acta donde se decretó la medida de aseguramiento, ya que se observó en el acta de audiencia de formulación de acusación que la dirección que indican al lado del nombre del imputado Edwin Emilio Ríos Gil, es “Cárcel circuito Palmira”, de lo cual es evidente que estuvo privado de la libertad, pero no hay claridad en relación con la fecha de la captura, con el momento en que fue impuesto la medida, y en consecuencia con la cancelación de la misma.  Ahora, si bien el señor Edwin Emilio Ríos, estuvo privado de la libertad, lo cierto es que según se desprende del contenido del acta de la lectura de fallo, de fecha 1 de abril de 2011, es imposible saber cuáles fueron los motivos para absolverlo de los delitos que se le acusaba, por cuanto no fue allegado la reproducción de audio del fallo. Es importante señalar, que respecto a demostrar la privación injusta de la libertad, del cual fue objeto el hoy accionante, la jurisprudencia no ha 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 50024 760012331000201101614 01 I.J.C.B. impuesto tarifa probatoria para las pruebas, no obstante, es de resaltar que en el plenario no obra ningún elemento de prueba que permita hacer un análisis detallado de las actuaciones que desplegaron las entidades demandadas, para privarlo de la libertad y posteriormente absolverlo; pues son pruebas pertinentes, conducentes y necesarias las que se deben presentar para así lograr la respectiva responsabilidad, que pretendía la parte actora.  De otro lado, se evidenció que con el escrito de apelación, se allegó una reproducción de audio, la cual señaló el recurrente corresponde a la lectura del fallo de fecha 1 de abril de 2011, mediante el cual se resolvió absolver de los delitos imputados al señor Edwin Emilio Ríos, pero llama la atención, que bajo el presupuesto dispuesto por la Ley 906 de 2004, de que los medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedigna de lo actuado, debe garantizar la fidelidad, genuinidad u originalidad, el Cd allegado no cumple con los requisitos exigidos en dicha normatividad, según se desprende de lo expuesto en el artículo 165, que reza “Las providencias judiciales solo serán reproducidas a efectos del trámite de los recursos. Podrán expedirse certificaciones por parte de la secretaría correspondiente donde conste un resumen de lo decidido, previa petición de quien acredite un interés para ello.”, de lo cual se infiere que si la parte actora

pretendía allegar la reproducción de audio, ello tenía que ceñirse a los parámetros fijados por la Ley 906 de 2004, para así lograr ser escuchada y realizar el respectivo análisis a la sentencia absolutoria.  Para esta Delegada, es evidente que la parte actora no cumplió con la 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 50024 760012331000201101614 01 I.J.C.B. carga probatoria, según se desprende de los dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, artículo 177, pues le corresponde a las parte probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.  No hay que olvidar la importancia de recordar que si bien es cierto el Estado debe indemnizar a las personas que son privadas injustamente de la libertad, cuando se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia y en la Ley, lo es también que el demandante debe allegar el material probatorio conducente y pertinente para así lograr lo solicitado en las pretensiones. Teniendo en cuenta ello y observando detenidamente el cuaderno de prueba obrante dentro del expediente, esta Delegada concluye que al no haberse demostrado la efectiva privación injusta de la libertad del señor Edwin Emilio ríos y el tiempo por el cual lo estuvo, no se puede configurar falla del servicio de la entidad demandada, pues la parte actora no acreditó

en debida forma el daño antijurídico alegado.  De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso se observó que la parte actora no cumplió con la carga probatoria impuesta por la Ley y la jurisprudencia, para que se configurará la falla del servicio de las entidades demandadas a título de privación injusta, ésta Delegada solicita respetuosamente CONFIRMAR la sentencia apelada. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia recurrida proferida por el H. Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, de fecha 30 de agosto de 2013, por los argumentos expuestos en el caso concreto.

Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co