PGN - FALLA EN EL SERVICIO - Por grave apreciación fragmentaria de la prueba

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio FALLA EN EL SERVICIO-Por falso positivo/PRUEBAS-Apreciación fragmentaria A diferencia de lo expuesto por el Tribunal, el cual en concepto de ésta Delegada incurrió en una apreciación fragmentaria de la prueba (como fue expuesto en el marco normativo), un simple análisis de las pruebas documentales, periciales y testimoniales, conduce a la evidencia de múltiples contradicciones en los testimonios de los miembros del grupo Gaula, así como al descubrimiento de hechos presentado como pruebas, que desafían no solo la experiencia, sino también la lógica y las leyes naturales, evidenciando así la ocurrencia de una ejecución extrajudicial, que constituye una de las más aberrantes fallas en el servicio, en la que fuerzas del Estado asesinan civiles para hacerlos pasar por subversivos y así obtener beneficios de índole económico o similar. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Causales/DAÑO ANTIJURÍDICO-El juzgador debió analizar la prueba y aplicar el principio pro damato Resulta claro para ésta Delegada que a la declaratoria de responsabilidad por los hechos descritos puede llegarse por tres vías: i) Falla en el servicio, ii) Responsabilidad objetiva por el ejercicio de actividades peligrosas que conllevan el uso de armamento oficial y iii) Falla del servicio en el quehacer de las autoridades investigativas y penales que terminó direccionado hacia el tipo de actuación denominada “falso positivo”. De otro lado, cabe anotar que luego de lo suscrito anteriormente, y con base en lo

consignado en el marco teórico del presente concepto, correspondía al juzgador evaluar la intervención de la víctima en la producción del daño, para así determinar en qué grado se constituyó como causa exclusiva del mismo. Dicho esto, y ante la evidencia de la gran cantidad de circunstancias que rodean el actuar del Ejército y que cuentan con vocación de causa eficiente del daño, no comprende ésta Delegada como el a-quo encontró sustento en las pruebas para declarar la “culpa exclusiva de la víctima”; la cual por supuesto no comparte éste Despacho. Asimismo, tenía el deber de analizar la prueba y aplicar el principio pro damato. FALLA EN EL SERVICIO-Por grave apreciación fragmentaria de la prueba Es claro para esta Delegada que el a-quo incurrió en una grave apreciación fragmentaria de la prueba, que lo llevó a calificar como “culpa exclusiva de la víctima” un operativo que desde su falta de requisitos formales, hasta su ejecución llena de vacíos y contradicciones, evidencia la ocurrencia de una ejecución extrajudicial o como ha sido denominado en el argot popular “falso positivo”. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por falla del servicio/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por el actuar antijurídico del Capitán Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 45350 660012331000200800258 01 JEBS Indica para esta Delegada, que la muerte de los Sres. a manos del Grupo Gaula del Ejército, constituye falla en el servicio del ente oficial demandado, y por lo tanto es un acto del que se deriva responsabilidad estatal. Ya que resulta evidente el actuar antijurídico del Capitán, de cuyas actuaciones se deriva la falla en el servicio, se recomienda iniciar contra éste la correspondiente acción de repetición en caso de condena a la nación. FALSOS POSITIVOS-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45350 660012331000200800258 01 JEBS CONCEPTO No. 144 / 2013

Bogotá, D.C, Julio 10 de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 660012331000200800258 01 (45350)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: BIBIANA MARÍA ARCILA VELEZ Y OTROS

DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.

Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR el fallo recurrido dentro de la Acción de Reparación Directa contra el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional. Temas: Falla en el servicio por el actividades que conllevan el uso de armas oficiales / Falla en el servicio por “falso positivo” / Apreciación fragmentaria de la prueba / Proporcionalidad de la legítima defensa / inaplicabilidad de la culpa exclusiva de la víctima.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda - Hechos

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45350 660012331000200800258 01 JEBS La Señora BIBIANA MARÍA ARCILA VELEZ Y OTROS, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda contra el MINISTERIO DE DEFENSA y el EJÉRCITO NACIONAL, para que se les declare administrativamente responsables por

los perjuicios causados a ellos con ocasión de la muerte de los Señores Jamil Aurelio Arcila Velasco y Diego Alberto Osorio Becerra, ocurrida en la noche del 8 de Septiembre de 2007. Dichos ciudadanos fueron abatidos en inmediaciones de la vereda Yarumal del Municipio de Pereira, por un comando de nueve hombres del grupo Gaula del Ejército, quienes aseguraron que los civiles empezaron a disparar, luego de que el comandante del grupo lanzara una proclama de identificación desde una posición de protección en las montañas aledañas al camino por el que se movilizaban. El grupo antisecuestro había acudido a la zona por órdenes e iniciativa exclusivas de su capitán Wilmar Ferney Duran, quien, luego de recibir una llamada telefónica personal del Sr. German Ocampo, en la que éste declaraba haber recibido llamadas intimidantes en las que le decían que “sabían cual era su carro” y que “lo necesitaban con urgencia esa noche”; movilizó a un grupo de nueve combatientes a las inmediaciones de la finca en la que el Sr. Ocampo supuestamente estaría, con el fin de “neutralizar cualquier acto de extorsión”. La ejecución de los arriba mencionados, ocurrió en el contexto de la denominada Operación N° 76 SIRIA, la cual no contó con las formalidades mínimas exigidas para cualquiera de las operaciones del grupo Gaula. Esto, en razón a que su ejecución se basó solamente en la llamada efectuada por el Sr. Ocampo (la cual no reportaba ninguna noticia criminal concreta), no cumplió con el conducto regular que deben surtir todas las denuncias que se reciben en esa unidad antisecuestro, ni contó con la intervención del

Fiscal especializado asignado a ese equipo del Gaula. Los cuerpos de los señores Arcila y Osorio fueron encontrados en la carretera donde el Gaula aseguró haberlos ultimado, cada uno con dos heridas mortales. En la mano de uno de ellos se hallaba empuñada una pistola de fabricación casera y el Ejército aseguró haber encontrado en el bolsillo de Osorio una granada de fragmentación. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45350 660012331000200800258 01 JEBS Con base en estos hechos, y apoyo en el concepto del Fiscal General de la Nación de 4 de Junio de 20101, quien reasignó la investigación a la Unidad de Asuntos Humanitarios al considerar que del punible “se desprende que estamos ante una presunta ejecución extrajudicial en donde además se puso a las víctimas en una situación de inferioridad”; los actores entablaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, al considerar que la actuación del Ejercito constituyó falla del servicio por falso positivo; razón por la cual – en concepto de éstos - debe ser declarado responsable por los daños antijurídicos por ellos soportados a raíz de los hechos arriba descritos. 1.2 Contestación de la demanda 1.2.1. El apoderado del Ejercito Nacional contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.

Argumentó su posición estableciendo que la fuerza pública siempre se ciñe al cumplimiento de los manuales de la doctrina militar dentro del ejercicio legítimo de la misión constitucional de las fuerzas militares, por lo que se requiere una prueba idónea para cada una de las acusaciones, pues la muerte de las víctimas debió ocurrir en una actividad legítima de la fuerza pública. Agregó que el resultado de la operación se debió a la resistencia que presentaron los civiles, quienes se enfrentaron a la tropa, amenazándolos con armas, resistencia ante la cual se produjo el fatal resultado. Indicó que las armas encontradas en poder de las víctimas, los compromete indefectiblemente con el ejercicio de actividades ilícitas. Finalmente, invocó el eximente de responsabilidad “Culpa exclusiva de la víctima”. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda, falló en sentencia del 10 de Mayo de 2012 1 Resolución 1247 de Junio 4 de 2010 (Cuaderno 2, Folio 318) 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45350 660012331000200800258 01 JEBS negando las pretensiones de la demanda, manifestando, en resumen, los siguientes argumentos: 1.3.1. Expone el Tribunal que del análisis del acervo probatorio, se desprende con

claridad que los militares fueron atacados por las víctimas y que la reacción consistió en responder al fuego enemigo, razón por la cual el actuar de los militares no es desproporcionado o excesivo, dado que actuaron en estado de legítima defensa y en cumplimiento de su deber. Concluye la Sala que el comportamiento de las personas fallecidas en el enfrentamiento con el Ejército fue la causa determinante para que se produjeran sus muertes, ya que, según lo relatado por los militares, estos respondieron a los disparos provenientes de los occisos, actuando en legítima defensa. En razón a lo expuesto anteriormente, consideró el Tribunal que se debían denegar las pretensiones de la demanda, declarando probada la excepción propuesta por la parte demandada, de culpa exclusiva de la víctima. 1.4. Argumentos de la apelación Dentro del plazo asignado por ley, el apoderado de los actores presentó escrito de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda de 10 de Mayo de

2012. En éste, expone los siguientes argumentos en contra del fallo:  Indica el apelante que la lectura que da el Tribunal a los testimonios de los soldados involucrados en los hechos, y en general a todo el acervo probatorio, es sin duda diferente a la realidad que muestra el contenido de dichas probanzas.

Como prueba de esto, señala la existencia de contradicciones garrafales que surgen de la simple comparación testimonial.  Inicialmente, resalta el hecho de que el operativo efectuado la noche del 8 de Septiembre de 2007 por el Gaula haya estado revestido de graves fallas que lo

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45350 660012331000200800258 01 JEBS delatan como ilegal. Esto, ya que puede observarse que no obra dentro del plenario, denuncia formal alguna instaurada por el quejoso, Sr. Ocampo, quien además, en su testimonio, acepta solo haber efectuado una llamada al capitán Durán. Igualmente, anota el apelante que la operación fue llevada a cabo sin la participación – obligatoria para estos casos - del Fiscal Especializado asignado a esa unidad antisecuestro, violando así el trámite establecido en el artículo 200 del Código de Procedimiento Penal.  Resalta el hecho de que a diferencia de lo dicho por los integrantes del Gaula en su testimonio, la Fiscal 18 Penal Militar ante el Juez de Brigada, halló que el lugar de los hechos no se encontraba acordonado, con lo cual se habrían violado los protocolos que permitían una verdadera investigación forense con resultados confiables.  Destaca el hecho de que de los testimonios recogidos se haya podido comprobar que entre las víctimas no existía relación alguna, evidenciando mediante testimonios familiares que éstos eran completos desconocidos entre si, con lo cual se otorga mayor veracidad a la tesis del Fiscal General, de que se trató de un caso de ejecución extrajudicial, pues se trata de dos sujetos no relacionados entre si, de

los que nunca se probó siquiera su pertenencia a algún grupo criminal.  Finalmente, resalta un sinnúmero de evidencias fácticas que se contradicen con lo reportado por los militares involucrados, como las siguientes:

1. Aun cuando los militares declararon que el enfrentamiento duró unos 5 minutos, los cuerpos de las víctimas presentaron solo 2 disparos cada uno y fueron encontrados en el mismo sitio donde declararon haberlos visto caminando. Un hecho extraño para un combate que se dio entre 9 hombres escondidos y armados con fusiles, contra 2 hombres que portaban revólveres hechizos.

2. Vainillas de munición de los fusiles de los miembros del Gaula aparecieron junto a los cadáveres, aunque los primeros declararon haber disparado a

7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45350 660012331000200800258 01 JEBS las víctimas desde una distancia mayor a 20 metros.

3. El comandante del grupo Gaula es desmentido, primero por el testimonio de sus hombres, y luego por el suyo propio, en cuanto al hecho de que para la operación contaban con visores nocturnos. Hecho de vital importancia, pues en las condiciones en las que ocurrió el supuesto combate, dichos elementos constituyen una ventaja insuperable para cualquiera de los bandos en disputa.

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas jurídicos: 2.1.1. ¿Es responsable pecuniaria y administrativamente el Ejército Nacional por los perjuicios sobrellevados por los actores con ocasión de la muerte de los Sres. Arcila y Ocampo? 2.1.2. ¿Actuó el Gaula dentro del marco normativo de su función y el ejercicio legítimo de su misión constitucional, de forma tal que no pueda predicarse antijuridicidad que se desprenda de su conducta? 2.1.3. ¿En las circunstancias descritas, puede hablarse de la aplicación del principio de legítima defensa que exima de responsabilidad el Ejército? 2.1.4. ¿Existió culpa exclusiva de las víctimas en los hechos? 2.1.5. ¿Se evidenció exceso en la respuesta por parte de la entidad demandada? 2.2. Marco teórico.

Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45350 660012331000200800258 01 JEBS 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. De los denominados “Falsos Positivos”. Al respecto estableció el Consejo de Estado2: “En el presente caso se encuentra demostrado (i) que XXXX fue secuestrado por desconocidos la noche del 30 de marzo de 1998 en el corregimiento La Aurora del municipio de Chiriguaná; (ii) que su cadáver apareció al día siguiente en las instalaciones del batallón La Popa de Valledupar con varios disparos de arma de 2 CONSEJO DE ESTADO, , SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, CONSEJERO PONENTE: DANILO

ROJAS B, BOGOTÁ, D.C., 29 DE MARZO DE DOS MIL DOCE (2012) , NÚMERO: 21380.

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45350 660012331000200800258 01 JEBS fuego y vistiendo prendas de uso privativo de las fuerzas armadas; (iii) que los informes oficiales indicaron que la víctima había fallecido durante un enfrentamiento armado con miembros del batallón de contraguerrillas n.º 40 adscrito al Comando Operativo n.º 7 de la Segunda Brigada del Ejército y; (iv) que sus familiares recibieron presiones y amenazas para que se abstuvieran de denunciar lo sucedido.

22. La valoración conjunta de estos hechos permite concluir que XXXX fue víctima de una ejecución extrajudicia l , perpetrada por integrantes del Ejército Nacional, que lo presentaron fraudulentamente como un guerrillero muerto en combate. (…) es evidente que Juan Carlos Misat Camargo y el otro supuesto guerrillero fueron asesinados en total estado de indefensión por integrantes del Ejército Nacional que dispusieron un conjunto de elementos (uniformes, armas, municiones, equipos de campaña) para simular un combate y justificar su muerte. (…) los hechos de este caso coinciden con el fenómeno de los llamados “falsos positivos”, los cuales consisten en homicidios perpetrados por las

fuerzas de seguridad del Estado contra civiles indefensos que luego son presentados ante las autoridades y ante los medios de comunicación como guerrilleros o delincuentes muertos en combate para obtener privilegios económicos o institucionales. Este fenómeno ha sido caracterizado por el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, legales o arbitrarias en los siguientes términos: El fenómeno de los llamados "falsos positivos" —ejecuciones ilegales de civiles manipuladas por las fuerzas de seguridad para que parezcan bajas legítimas de guerrilleros o delincuentes ocurridas en combate— es bien conocido por los colombianos . Si bien hay ejemplos de esos casos que se remontan a la década de 1980, las pruebas documentales indican que comenzaron a ocurrir con una frecuencia alarmante en toda Colombia a partir de 2004. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45350 660012331000200800258 01 JEBS La dinámica fáctica de estos casos está bien documentada, por lo que sólo será necesario aquí delinear las pautas generales comunes a todos los departamentos del país. En algunos casos, un "reclutador" pagado (un civil, un miembro desmovilizado de un grupo armado o un ex militar) atrae a las víctimas civiles a un

lugar apartado engañándolas con un señuelo, por lo general la promesa de un trabajo. Una vez allí, las víctimas son asesinadas por miembros de las fuerzas militares, a menudo pocos días u horas después de haber sido vistos por los familiares por última vez. En otros casos, las fuerzas de seguridad sacan a las víctimas de sus hogares o las recogen en el curso de una patrulla o de un control de carretera. Las víctimas también pueden ser escogidas por "informantes", que las señalan como guerrilleros o delincuentes a los militares, a menudo a cambio de una recompensa monetaria. Una vez que estas víctimas son asesinadas, las fuerzas militares organizan un montaje de la escena, con distintos grados de habilidad, para que parezca un homicidio legítimo ocurrido en combate. El montaje puede entrañar, entre otras cosas, poner armas en manos de las víctimas; disparar armas de las manos de las víctimas; cambiar su ropa por indumentaria de combate u otras prendas asociadas con los guerrilleros; o calzarlas con botas de combate. Las víctimas son presentadas por los militares y anunciadas a la prensa como guerrilleros o delincuentes abatidos en combate. A menudo se entierra a las víctimas sin haberlas identificado (bajo nombre desconocido), y en algunos casos en fosas comunes. Entre tanto, los familiares de las víctimas buscan con desesperación a sus seres queridos, a veces durante muchos meses. Cuando los miembros de la familia descubren lo sucedido y toman medidas para tratar de que se haga justicia, por ejemplo denunciando el caso a las autoridades o señalándolo

a la prensa, suelen ser objeto de intimidaciones y amenazas y algunos de ellos han sido asesinados. (Subrayas y negrilla fuera del texto) 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45350 660012331000200800258 01 JEBS 2.2.3. Responsabilidad estatal por los denominados “Falsos Positivos”. Continúa el Consejo de Estado en la misma sentencia: El análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la muerte de XXXX permite concluir que el daño no tuvo origen en el ámbito privado y personal de sus agentes ni estuvo aislado por completo de la prestación servicio, toda vez que se configuró en desarrollo de una operación militar que fue planeada y ejecutada por miembros activos del Ejército Nacional, que actuaron revestidos de esta condición, con la intención de mostrar resultados positivos en el ejercicio de sus actividades.

33. El que la conducta desplegada por los integrantes de la compañía “C” del batallón de contraguerrillas n.º 40 constituya una grave violación de los derechos humanos y, por tal motivo, no pueda considerarse bajo ningún punto de vista como un acto cometido “durante o con ocasión del servicio”, tiene relevancia para efectos de fijar los límites competenciales de la justicia penal militar para el juzgamiento de la responsabilidad penal individual de los militares comprometidos

en el hecho , pero no para establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por el defectuoso y desviado ejercicio de sus funciones pues, se reitera, lo importante para estos efectos es que el agente actúe frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública.

34. En consecuencia, concluye la Sala, que la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional es responsable de los daños causados a los demandantes, como quiera que está demostrado que la muerte de Juan Carlos Misat Camargo se produjo por miembros activos de la compañía “C” del batallón de contraguerrillas n.º 40 que lo asesinaron en total estado de indefensión y posteriormente, trasladaron su cadáver en helicóptero hasta el batallón La Popa de Valledupar, donde lo presentaron como un guerrillero muerto en combate.

(Subrayas y negrilla fuera del texto) 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45350 660012331000200800258 01 JEBS 2.2.4. Arbitrariedad de la sentencia por la apreciación fragmentaria de pruebas3: El deber de examinar la prueba como unidad, esta implícito en la garantía del debido proceso en cuanto exige que las sentencias constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa, y a la vez,

en la garantía innominada “la no arbitrariedad”, que conlleva la exigencia de un mínimo inexcusable de racionalidad de todos y cada uno de los actos del estado. Ninguna de estas garantías; al debido proceso, y a la no arbitrariedad, tolera una evaluación irrita de la prueba y en esta se cae en las siguientes situaciones:

1. Si la fuente de la prueba es fragmentada o parcializada a tal punto que el fallo termina sustentándose en una conclusión claramente distinta a la que surge del examen total o integral de esa concreta probanza

2. Si las conclusiones probatorias no son fruto de un análisis y estudio acabado, lógico y ensamblado del conjunto de pruebas rendidas.

Jurisprudencia4: Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado en una de sus providencias que “..en el campo probatorio rige, entre otros, un importante principio denominado de unidad de la prueba, en virtud del cual se considera que todas las pruebas del proceso forman una unidad y por consiguiente el juez debe apreciarlas en conjunto, esto es, en forma integral. La razón de ser del mismo es que la evaluación individual o separada de los medios de prueba no es suficiente para establecer la verdad de los hechos y se requiere, además de ella, efectuar la 3 Semillero de Estudios en Derecho Procesal, Principio de unidad de la prueba, 18 de noviembre de 2010, Consultado en: Mayo 14 de 2012, Disponible en Web: http://semillerodederechoprocesal.blogspot.com/2010/11/principio-de-unidad-de-la-prueba.html 4 Corte Constitucional. Sentencia C-830 del 2002. MP. Jaime Araujo Rentería.

13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45350 660012331000200800258 01 JEBS confrontación de tales medios para establecer sus concordancias y divergencias y lograr conclusiones fundadas y claras sobre aquella verdad.” 2.2.5. Culpa exclusiva de la víctima - Debe ser la causa determinante del daño. La Sección Tercera de la Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado emitió pronunciamiento frente al un daño antijurídico ocasionado por el estado por culpa exclusiva de la víctima al expresar lo siguiente: “Para efectos de establecer si el daño es o no imputable a la propia víctima, lo importante es establecer si su actuación fue o no la causa eficiente del daño. Es decir, que la entidad estatal demandada podrá ser declarada responsable del daño cuando el mismo haya sido causado por su actuación u omisión, pero cuando la causa del mismo lo sea la actuación de la propia víctima habrá lugar a exonerar a la entidad, al margen de que se trate de un menor, un incapaz o una persona que goce de todas sus facultades y hubiera obrado de manera intencional, culposa o simplemente accidental. El análisis de la subjetividad de la conducta de la víctima carece de relevancia para efectos de determinar la causa del daño. La víctima puede actuar de manera involuntaria o aún sin consciencia de lo que hace y, sin embargo, ese

hecho cuando sea la causa exclusiva y determinantes en la producción del daño y ajeno a la entidad demandada exonera a ésta de responsabilidad patrimonial. Como lo ha considerado la Sala en oportunidades anteriores, “Dado el carácter objetivo del nexo causal, como elemento de la responsabilidad, poco importa que el hecho de la víctima que da lugar a la producción del daño sea culposo o no”. En otros términos, en los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad. Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45350 660012331000200800258 01 JEBS era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa. Ahora bien, cuando la intervención de la víctima incide en la causación del daño, pero no excluye la intervención causal del demandado, habrá lugar a la reducción de la

indemnización establecida en el artículo 2357 del Código Civil, conforme al cual “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Sin embargo, cabe