PGN - FALLA EN EL SERVICIO MEDICO - Indemnización de perjuicios

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio médico/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla del servicio presunta por estar comprometida de plano la responsabilidad del profesional Esta Delegada considera que en el presente caso se trata de falla del servicio presunta por estar comprometida de plano la responsabilidad del profesional y no se trata de falla del servicio médico en puros aspectos administrativos, toda vez que no cabe duda alguna que la intervención quirúrgica fue realizada en forma negligente e imprudentemente por el galeno, pues una persona en estado de gravidez con más del cincuenta por ciento del periodo de gestación, merecía un especial cuidado en la intervención o haber tratado el caso con otros mecanismos y medios técnicos y científicos para evitar la operación y no correr el riesgo que ella implicaba sin poderse eximir de tal responsabilidad con el argumento que a la paciente antes de la intervención se le explicó detalladamente el riesgo que corría, que ella estuvo de acuerdo y que dio su consentimiento, pues esto es un procedimiento de rutina que se acostumbra antes de cualquier cirugía. DAÑO ANTIJURÍDICO-Por mal funcionamiento en la prestación del servicio médico Frente al elemento del nexo de causalidad para el caso concreto, es necesario reiterar la relación existente entre el hecho y el daño, precisando que a nuestro criterio, el daño proviene del mal funcionamiento en la prestación del servicio medico, pues fue causado por la actuación del medico en forma directa sobre la paciente, al practicarle la colecistectomia el día 18 de mayo de 2.004, y la causa no

obedeció a la evolución natural de la propia enfermedad.

El hecho dañoso: Se da por la cirugía practicada a la paciente, con la cual sufrió una grave lesión en la vía biliar de carácter permanente que conllevó a afectar la salud de la paciente en el hígado y vía biliar ocasionando perturbación funcional del órgano de la digestión y hematopoyético de carácter permanente.

Adicional al daño en la salud física de la paciente y demandante se produce como consecuencia de la cirugía el nacimiento prematuro de su hija y su posterior muerte. También se produjo un daño de la vida en relación tal como se indico y se probó dentro del proceso. En relación con la responsabilidad de la demandada frente al caso sub examine, es un hecho probado que la demandante sufrió un daño consistente en perdida de la capacidad laboral en un 26.65% conforme al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, daños a la vida de relación, pues la paciente sufrió un perjuicio que trascendió de su esfera intima y afectó sus condiciones de existencia, alterando no solo su aspecto físico y su componente psicológico, si no también sus labores cotidianas. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Por falla en el servicio médico El presente caso, se edificó bajo la responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio presunta, por la prestación del servicio médico, lo que implica que se invierte la carga de la prueba, por lo tanto le correspondía a la demandada demostrar que no Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43435 (730012331000200601304-01) hubo ninguna falla en la prestación del servicio, que actúo con pericia, en forma oportuna, prudente y diligente para romper el nexo causal y de esta forma eximirse de la responsabilidad imputada, lo cual no ocurrió, por el contrario fue la parte demandante quien probó fehacientemente la falla del servicio, el hecho dañoso y el nexo causal entre la falla y el hecho dañoso. FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Indemnización de perjuicios En relación con la solicitud de indemnización de perjuicios hecha por los demandantes, por la muerte de la menor hija de la paciente, esta Delegada del Ministerio Público, concuerda con lo observado por el Tribunal Administrativo del Tolima al señalar la imposibilidad de acceder a tales pedimentos en la medida en que no existe certeza sobre las verdaderas causas que condujeron al temprano deceso de la referida menor y su directa relación con la multicitada intervención quirúrgica objeto del debate, pues no se allegó al plenario el documento idóneo que esclarecía tales dudas (acta de defunción), y del informe médico. Esta Agencia del Ministerio Público teniendo en cuenta que la actuación del personal del ejercito, bajo el cual recaía la responsabilidad de la administración del Dispensario Médico del Batallón A.S.P. No. 6 Francisco Antonio Zea de la Sexta Brigada del Ejercito

Nacional, solicitamos a esa Alta Corporación, acceder a las pretensiones de la demanda, considerando incrementar los perjuicios morales teniendo en cuenta nuestro planteamiento expuesto en el numeral 2.4.3. de este concepto. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43435 (730012331000200601304-01) CONCEPTO No. 179 / 2012

Bogotá, D.C 13 de junio de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón EXPEDIENTE: 730012331000200601304 -01 (43435) Acción de Reparación Directa

ACTOR: Jeimmys Carolina Marín Niño y Otros DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército NacionalDiacorsa Sentido del concepto: Solicitud de confirmación de la sentencia recurrida del Tribunal Administrativo de Tolima del veintidós (22) de noviembre de dos mil once 2011. Falla en el servicio médico. / Falla del servicio presunta por estar comprometida de plano la responsabilidad del profesional. / Culpa compartida en un 10% por la victima.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de

la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I ANTECEDENTES

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43435 (730012331000200601304-01) 1.1. La Demanda – Hechos De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio, se extractan los siguientes: (FoI. 377-385): La señora Jeimmys Marín Niño de profesión enfermera, se encontraba en estado de embarazo cuando fue intervenida quirúrgicamente en el dispensario médico del Batallón A.S.P.C. No 6 "Francisco Antonio Zea" de la Sexta Brigada del Ejército Nacional el día 18 de mayo de 2004, por presentar molestias abdominales por patología vesicular. Como consecuencia de la intervención quirúrgica, hubo una ruptura del conducto biliar principal, siendo necesario hacer drenes abdominales, indicándose que se intentó arreglar dicha lesión pero fue imposible debido a que el tejido se desgarra fácilmente, por lo que se decidió canalizar los conductos por separado, ligar colédoco, colocar drenaje Penrose, cerrar pared

abdominal y remitir a una institución hospitalaria de tercer nivel a cargo de

SALUDCOOP E.P.S.

Como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada el 18 de mayo de 2004, la señora Marín Niño comenzó a perder líquido amniótico, lo que aceleró el proceso del parto, llegando a ser prematuro e inducido mediante cesárea en la PSICLINICAS S.A. Clínica Santa Bibiana de Bogotá. Posteriormente la niña que nació viva, el 29 de mayo de 2004 falleció. Jeimmys Carolina Marín Niño estuvo hospitalizada en la unidad de Cuidados Intensivos Adulto Saludcoop EPS del 3 al 7 de agosto de 2004, por reconstrucción de la vía biliar, lesión iatrogénica de vía biliar y colangitis. Dicho procedimiento no fue satisfactorio, se presenta estenosis y 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43435 (730012331000200601304-01) cerramiento de la cavidad del conducto biliar lo que implica que el líquido biliar no salga y se produce ictericia. Para corregir la estenosis producida el 3 de agosto de 2004, realizan la exteriorización del Asa de Chen, es decir, rompieron la piel y lo sacaron al

exterior pero quedando adherido interiormente, este procedimiento no fue satisfactorio, el asa de Chen se corre y no drena el líquido biliar, drena heces fecales y el liquido biliar se retiene y se riega por el cuerpo, lo cual produce un envenenamiento lento (sepsis) en todo el organismo. Este procedimiento le es realizado en el mes de noviembre de 2004. La señora Marín Niño padece de síndrome de obstrucción en la unión de los conductos intrahepáticos y severa dilatación generalizada de conductos biliares intrahepáticos, lesiones que la han generado una disminución de su capacidad laboral. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado del Ministerio de la Defensa - Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones, argumentando que dada la complejidad del tema, se requiere necesariamente la presencia de expertos en Medicina, y por ello se atiene a lo que resulte probado en el debate probatorio, para, si es del caso, solicitar una conciliación judicial. Solicitó el llamamiento en garantía del médico Manuel Bermúdez. 1.3. Sentencia de Primera Instancia 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43435 (730012331000200601304-01) El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima declaró a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados a JEIMMYS CAROLINA MARIN NIÑO con motivo de una falla médica y lo condenó a pagar el equivalente a CINCUENTA (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de Perjuicios Fisiológicos – Alteración de las Condiciones de Existencia. Por concepto de perjuicios morales, lo condenó a pagar a JEIMMYS CAROLINA MARÍN NIÑO, LAURA NATALY PACHECO MARÍN, ANTONIO MARÍN y LUZ MELIDA NIÑO SUA, la suma de CINCUENTA (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos, y para JAIME PACHECO BOHORQUEZ la suma de DIEZ (10) salarios mínimos, por concepto de perjuicios morales, de conformidad con las razones expuestas en la sentencia. Por concepto de perjuicios materiales, condenó a pagar a JEIMMYS CAROLINA MARÍN NIÑO la suma de SESENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($62' 980.834,48). Negó las demás pretensiones de la demanda. Cabe advertir que en la parte motiva de la sentencia más no en la resolutiva se aplica relación de concausalidad en la generación del daño, atribuyendo un 50% de responsabilidad a la víctima Observó el Tribunal que, de acuerdo a lo extraído de las pruebas efectivamente aportadas. al plenario, se concluye que la conducta

desarrollada por el personal médico de la Institución demandada no fue la adecuada, toda vez que la Dirección de Salud del Ejército Nacional no tenía porqué haber permitido ni practicado procedimiento médico alguno a una persona que no se encontraba cobijada por sus servicios, y mucho menos debió efectuarse la conocida intervención médica en una sala quirúrgica que no reunía los requisitos mínimos para atender los requerimientos de tan 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43435 (730012331000200601304-01) compleja operación. Consideró el Tribunal Administrativo del Tolima que resultó demostrado que el actuar de la demandante contribuyó de manera decisiva a la producción del daño, toda vez que se encuentra acreditado que fue la misma paciente quien solicitó la intervención quirúrgica al interior del Dispensario de la Sexta Brigada, conociendo de antemano que tal centro de atención médica no contaba con los elementos necesarios para practicar la ya conocida operación, comportamiento que reviste una relevancia mayúscula si se tiene en cuenta que la señora Marín Niño es una profesional de la salud, y por lo mismo, conoce a la perfección las peculiaridades de este tipo de procedimientos médicos y los riesgos a que se somete, que resultan mayores si se practican en un lugar no apto para ello.

1.4. Argumentos de la Apelación. 1.4.1. La Parte actora. El apoderado de la parte actora, incoa recurso de apelación manifestando su desacuerdo con el argumento del fallador, toda vez que este argumenta la culpa del demandante en la producción del daño, concausalidad para llegar a concluir que el valor de la indemnización de los perjuicios se divide entre las dos partes, concediéndole únicamente a la parte actora el cincuenta por ciento de las sumas de dinero resultantes, argumentando que JEIMMYS CAROLINA MARIN NIÑO, "conocía de antemano que tal centro de atención médica no contaba con los elementos necesarios para practicar la ya conocida operación, comportamiento 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43435 (730012331000200601304-01) que reviste una relevancia mayúscula si se tiene en cuenta que la Señora Marín Niño es una profesional de la salud, y por lo mismo, conoce a la perfección las peculiaridades de este tipo de procedimientos médicos y los riesgos a que se somete, que resultan mayores si se practican en un lugar no apto para ello, y porque además, la hoy actora se desempeñaba como enfermera jefe precisamente en el dispensario en que fue operada, de manera que conocía con

antelación la carencia de los elementos mínimos para adelantar la cirugía, y aún así, asumiendo los riesgos que implicaba su irresponsable petición, decidió someterse a los resultado de la misma, exponiéndose total e imprudentemente a sufrir el daño."

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Le asiste responsabilidad administrativa y extracontractual y en relación de concausalidad con la victima al Ejército Nacional, de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes como consecuencia de la intervención quirúrgica practicada a la señora JEIMMYS CAROLINA MARÍN NIÑO, en el dispensario médico del Batallón A.S.P.C. No. 6 “Francisco Antonio Zea” de la Sexta Brigada del Ejército Nacional, la cual le ocasionó el nacimiento prematuro de la menor y su posterior muerte, así como las lesiones en la vías biliares de la actora que le han generado los perjuicios reclamados? 2.2. Marco Teórico. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43435 (730012331000200601304-01) Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran

el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar

a la indemnización...” Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43435 (730012331000200601304-01) surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración 2.2.2. Responsabilidad Médica En materia de responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico la jurisprudencia ha presentado grandes cambios; en un primer momento el criterio utilizado fue el de la falla probada del servicio donde revistió gran importancia la concepción de las obligaciones de medio; posteriormente, la línea jurisprudencial cambió para adoptar regímenes como el de la falla del servicio presunta,1 donde se adoptó el criterio de las cargas probatorias dinámicas, en la que el juzgador debe establecer cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes. Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2008 señaló2: "...De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla

médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. "En cuanto a la prueba del vinculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación 1 Consejo de Estado., sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 1992. Exp. 6897 C.P Daniel Suárez Hernández. 2 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 22 de mayo de 2008. C.P. Ruth Estela Palacio. Exp. 26247. Demandante. José Antonio Segura y otros. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43435 (730012331000200601304-01) médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de

manera indirecta, mediante indicios3... En la actualidad la responsabilidad de la administración por falla médica no puede ser adoptada con la sola constatación de la intervención médica, al contrario, "debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la /ex artix y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño, en otras palabras, no es suficiente verificar que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar el daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, lo que sólo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo"4; para establecer ese nexo de causalidad debe observarse el caso concreto aplicando las reglas probatorias y de experiencia que han sido señaladas por el Consejo de Estado, así: "Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística5, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el

comportamiento culposo de la propia víctima. "Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala 3 Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 4 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 3 de febrero de 2010 C.P Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 18100. Actor Blanca Alcira Robles de Ulloa y otros. 5 Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2a.ed. 2007. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43435 (730012331000200601304-01) en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acont ecimientos, ha sido su causa directa e inmediata6. La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea

responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad. "En varias providencias proferidas por la Sala consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía "contentarse con la probabilidad de su existencia"7, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a "un grado suficiente de probabilidad”8, que permitían tenerla por establecida. "De manera más reciente se precisó que la exigencia de "un grado suficiente de probabilidad", no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la 6 Sobre el tema ver por ejemplo, RICARDO DE ÁNGEL YAGUEZ. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas 1ª. Ed., 1999, pag. 112. 7 Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42. Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 8 8 Ibidem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto

Nacional de Cancerologia con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza "en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia", debía tenerse en cuenta que "aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerologia, se movilizaba por SÍ misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar". Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43435 (730012331000200601304-01) cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios.9 "Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos, también es posible llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción resulta de

utilidad la aplicación de reglas de experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.” 2.2.3. Aplicación de la teoría falla probada en el servicio médico De conformidad con la evolución jurisprudencial correspondiente a la falla en el servicio por responsabilidad médica, se concluye que actualmente el fundamento jurídico se ha cimentado sobre la base de la teoría de la falla probada, razón por la cual es el demandante quien debe acreditar los tres elementos de la responsabilidad (daño, falla en el servicio y nexo causal)10. 2.2.4. El acto médico El Consejo de Estado ha considerado necesario determinar que en este tipo de eventos sobresale el concepto de acto médico, considerado como un acto complejo o integral. En ese sentido, el precedente del Consejo de Estado viene considerando: 9 Ver por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332 10 Sentencia del 28 de abril de 2010, expediente: 20087A. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 28 de abril de 2010, expediente: 17725. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 26 de agosto de 2008, expediente: 15.725. Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente: 16270. Sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente: 15772. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Entre otras. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 43435 (730012331000200601304-01) “(…) en la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra no sólo el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, sino que también se refiere a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda del servicio, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo (…)” 11 Conforme a lo anterior, el daño a establecer debe partir del análisis del acto médico como una actividad compleja que no se agota en un solo momento, sino que se desarrolla con un iter en el que se encuentra involucrada tanto la atención previa (o preventiva), el diagnóstico, el tratamiento, como la atención pre y quirúrgica, la atención post-quirúrgica y el seguimiento (controles concomitantes y posteriores al tratamiento e intervención). 2.2.5. Principio de Concausalidad – Consejo de Estado. De igual manera, la jurisprudencia de esta Corporación también ha sostenido: “…. para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

-Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la 11 A este respecto ver, por ejempl