PGN - FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO - Demostración de la causalidad de manera indi

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 13 de Julio de 2005 Doctor

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Consejero Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF. Concepto 05-107. Expediente 0500123310001998002000129589. Liborio Antonio Álvarez Gómez y otros Vs. Ministerio de Salud y otros.

Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia ha llegado al Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que acogió parcialmente las pretensiones de la demanda y en tal virtud, esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto

de fondo, en los siguientes términos:

1. En ejercicio de la acción de reparación el grupo familiar de la señora María Teresita del Niño Jesús Patiño de Álvarez conformado por su cónyuge, hijos y hermanos han demandado la declaratoria de responsabilidad administrativa del Ministerio de Salud, Departamento de Antioquia, Dirección Seccional de Salud, E.S.E. Hospital San Rafael de Angostura y E.S.E.

Hospital San Juan de Dios de Yarumal y su condena al pago de los perjuicios morales y materiales causados con su deceso ocurrido el 9 de febrero de 1996 debido a la inadecuada prestación del servicio médico por parte de los hospitales demandados.

5ª.CdeE/LJB/NAPN

Expediente 05001233100019980020001-29589 Liborio Antonio Álvarez Gómez y otros Narra la demanda que la señora Patiño de Álvarez fue llevada por sus familiares el 5 de febrero de 1996 al Hospital San Rafael de Angostura por presentar fuerte dolor de cabeza, no obstante el médico de turno no la atendió directamente sino que por intermedio del portero de la institución le ordenó tomarse un analgésico y regresar a su casa. Al día siguiente nuevamente fue llevada al hospital por persistir los síntomas, ocasión en la que el médico tratante le inyectó una dosis de penicilina cristalina sin practicarle la prueba de tolerancia, produciéndole un choque anafiláctico que le ocasionó paro cardiorrespiratorio, emergencia que fue superada parcialmente luego de lo cual se trasladó a la paciente al Hospital San Juan de Dios de Yarumal en donde se limitaron a ordenar su traslado al Hospital Universitario San Vicente de Paul de Medellín en donde, pese a los esfuerzos, falleció tres días después como consecuencia de la inadecuada, inoportuna, inadecuada y deficiente atención médica recibida en los dos hospitales demandados.

2. Durante el término de fijación en lista las entidades accionadas

contestaron en el siguiente orden: a. El Ministerio de Salud se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora y propuso excepción de falta de legitimación en la causa por considerar que a dicho ente le corresponde formular políticas y dictar normas científico administrativas, exclusivamente, como ente rector u orientador y no como ejecutor o prestador de servicios de salud.

b. El Departamento de Antioquia, Dirección Seccional de Salud se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto su misión es la de cumplir funciones de dirección y organización de los servicios de salud para garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Propuso excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva toda que vez que la dirección Seccional es totalmente independiente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Angostura y la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal. 2 5ª.CdeE/LJB/NAPN Expediente 05001233100019980020001-29589 Liborio Antonio Álvarez Gómez y otros c. El Hospital San Rafael de Angostura se opuso a las pretensiones de la demanda pues, en su criterio, en el sub judice no confluyen los tres elementos que configuran la falla en el servicio pues no existe relación de causalidad entre la presunta falla y el daño sufrido por los actores; por cuanto el deceso de la señora Teresita del Niño Jesús Patiño de Álvarez se produjo por una causa natural como es la insuficiencia respiratoria. d. El Hospital San Juan de Dios de Yarumal se manifestó expresamente respecto de todos y cada uno de los hechos de la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que el personal médico que atendió a la paciente le brindó el servicio médico científico oportuno, adecuado y eficiente, actuando con la diligencia y cuidado requeridos.

3. El Tribunal A quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Salud y el Departamento

de Antioquia, Servicio Seccional de Salud de Antioquia, y condenó solidariamente a la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Angostura y a la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Yarumal al pago de los perjuicios morales irrogados a los actores con la muerte de la señora María Teresa del Niño Jesús Patiño Álvarez al encontrar demostrado que la atención médica suministrada en los centros asistenciales condenados no fue adecuada ni acorde a la literatura médica

4. Inconformes con la decisión de la primera instancia, las partes la apelaron así: El Hospital San Juan de Dios de Yarumal para que sea revocada y en su lugar se le exonere de responsabilidad por considerar que la atención suministrada por el personal médico de esa institución fue adecuada al diagnóstico de paro respiratorio mas edema angioneurótico que presentaba la paciente procediendo a realizar traqueotomía mas venodisección pues el gran edema laríngeo que padecía no permitió entubación endotraqueal. 3 5ª.CdeE/LJB/NAPN Expediente 05001233100019980020001-29589

Liborio Antonio Álvarez Gómez y otros El apoderado de la parte actora muestra su inconformidad por el monto de la indemnización reconocida a favor de los hermanos de la víctima los cuales solicita incrementar a 500 gramos de oro para cada uno, así como reconocer en esta instancia la reparación del daño material y el fisiológico sufrido por los actores. El Hospital San Rafael de Angostura para que se revoque la sentencia condenatoria en su contra por considerar que el deceso de la señora

Teresita del Niño Jesús Patiño obedeció a causas naturales, esto es la insuficiencia respiratoria, y que su remisión al Hospital de Yarumal fue oportuna. EL CONCEPTO La Procuraduría Quinta Delegada comparte parcialmente la decisión del juzgador de la primera instancia razón por la cual respetuosamente solicita a la H. Sala la modificación del fallo apelado previas las siguientes consideraciones: En efecto, en el presente evento, nos encontramos ante hechos que deben ser analizados a la luz de la teoría que enseña la falla en la prestación del servicio médico, bajo la cual, habiéndose decantado jurisprudencialmente la tesis según la cual el servicio médico debe ser tratado como una obligación de medios y no de resultado, es lo cierto que en su cumplimiento debe el personal médico poner a disposición del paciente todos los medios de carácter científico, técnico y operativo de que disponga, agotando la prudencia, diligencia y conocimientos tendientes a lograr la recuperación de la salud o a hacer menos nocivas las consecuencias de una afección, sin que ello implique que el médico tratante deba, en manera alguna, asegurar el resultado mismo de su prestación. A este respecto ha señalado la Sección Tercera de esa Alta Corporación que: 4 5ª.CdeE/LJB/NAPN Expediente 05001233100019980020001-29589 Liborio Antonio Álvarez Gómez y otros “Sin pretender exigir al servicio médico una obligación de resultado, porque ella es de medio, esto no significa que los médicos, y demás profesionales que tengan relación con el paciente, no estén obligados a ofrecer, por lo menos todos los recursos técnicos que se encuentren a

su alcance, de tal forma que sin avalar su supervivencia se le garanticen a cada paciente los mejores oportunos auxilios de medicina, laboratorio, cirugía, farmacia etc; sometidos desde luego, a la capacidad técnica real del establecimiento respectivo. Para la Sala no se cumple con esta obligación cuando al herido no se le suministran los tratamientos médicos y farmacéuticos pertinentes y adecuados, esto es, no se le prescriben oportunamente los antibióticos necesarios, es decir antes de iniciarse el proceso infeccioso, cuya gestación debió comenzar el mismo día de su internamiento en la clínica”. (Consejo de Estado Sección Tercera M. P. Doctor Daniel Suárez Hernández. Sentencia 6654-92-0326). De otra parte, jurisprudencial y doctrinariamente, se ha sostenido que en atención a que la práctica de las ciencias médicas, por ser de tal complejidad y especialidad, deja al paciente totalmente a merced de los profesionales de la salud y en incapacidad, tanto él como sus parientes, de advertir y comprender todos los procedimientos médicos y quirúrgicos a que está sometido, resultándoles de enorme dificultad, cuando no imposible, probar que se ha incurrido en una falla del servicio de la cual se ha derivado la muerte o lesión de un paciente, por lo que se ha invertido la carga de la prueba, partiéndose de una presunción de falla que se desvirtúa cuando la entidad prestadora del servicio de salud demuestra que su actuación ha sido diligente, eficiente y adecuada al arte de curar y a las circunstancias mismas que rodean la salud de su paciente; supuesto que últimamente esa

Corporación ha ubicado de manera más adecuada dentro de la teoría de la carga dinámica de la prueba, haciendo el análisis así: "El problema de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la teoría de lo falla del servicio probado, partiendo de la base de que se trataba de uno obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo, comenzó a cuestionarse en algunos fallos hasta llegar a la unificación de criterios en torno al tema, con la expedición de la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel 5 5ª.CdeE/LJB/NAPN Expediente 05001233100019980020001-29589 Liborio Antonio Álvarez Gómez y otros Suárez Hernández, donde se adoptó lo tesis de la falla del servicio presunta. Expreso la Sala en esa oportunidad: "...Por normo general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formulo... contra

uno institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general..., si en lugar de someter al paciente... a lo demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren estos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan...". En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas - cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en los normas constitucionales que relievan el principio de equidadha resultado planteado en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, Dará poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda es el paciente quien se encuentra en

mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de lo entidad respectiva. Allí esto precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla el servicio presunta, donde simplemente se produce lo inversión permanente del deber probatorio. (...)". Así las cosas, se concluye que la demostraron de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será, por regla general, carga 6 5ª.CdeE/LJB/NAPN Expediente 05001233100019980020001-29589 Liborio Antonio Álvarez Gómez y otros de la parte demandante, a menos que aquella resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha cargo se torne, entonces, excesiva y, en cambio, la otra parte tengo la facilidad de probar el hecho. Solo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil - que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionadopor resultar la regla en el contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial. Ahora bien, observaciones similares a las anteriores, que se refieren 0 las dificultades que ofrece paro el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño

del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto. tambi6n en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya comprensión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor. Refiriéndose a este tema, la Sala expuso lo siguiente, en sentencia del 14 de junio de 2001 (expediente 1.901): "Por esta razón, se ha planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante, a quien, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política, que sirve de fundamento a sus pretensiones. "Así, en sentencia del 3 de mayo de 1999, esta Sala manifestó: "En consideración al grado de dificultad que represento para el actor la prueba de lo relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los cosos en que este comprometida lo responsabilidad profesional, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ello involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esa materia "el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia" (Cfr. Ricardo De Angel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 77), es decir, que la relación de causalidad quedo probada cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad." (ibídem, p. 77). Al

respecto ha dicho la doctrina: "En términos generales. y en relación con el 'grado de probabilidad preponderante', puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando esta convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los m6s verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser 7 5ª.CdeE/LJB/NAPN Expediente 05001233100019980020001-29589 Liborio Antonio Álvarez Gómez y otros considerado solo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen mas probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no esta obligado a demostrar'- esa relación con exactitud científico. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe la prueba directa, llegue a la convicción de que existe una 'probabilidad' determinante". (Ibídem, p. 78, 79)...". "En sentencia del 7 de octubre de 1999, la Sala expresó que, "...aceptada la dificultad que suele presentarse en la demostración directa de la causalidad en materia médica, puede probarseindirectamente - indiciariamente-...". Y en el mismo sentido, precisó posteriormente lo siguiente: "...de acuerdo con los criterios jurisprudencias reseñados, la causalidad

debe ser siempre probada por la parte demandante y solo es posible daría por acreditada con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o lo carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia". "Se observa. conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión - ni siquiera eventualdel deber probatorio, que sigue estando. en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente Dará aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera indicaría, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil - si no imposiblepara el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar. "En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada sin que pueda exigírsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cual fue la causa del daño, para establecer que lo misma es ajena a su intervención. En efecto, dadas las limitaciones de la ciencia medica, debe ocepfcrse que, en muchas ocasiones, la causa de la muerte o el empeoramiento del paciente permanece oculta, aun poro los propios médicos. "Por lo demás. dicho valoración debe efectuarse de manera cuidadosa, teniendo en cuenta que - salvo en casos excepcionales, como el de lo

cirugía estético y el de la obstetricia, entre otros, que han dado lugar a Ia aplicación de regímenes de responsabilidad más exigentes para el demandadolos médicos actúan sobre personas que presentan alteraciones de la salud, lo que implica el desarrollo de diversos procesos en sus organismos, que tienen una evolución propia y, sin dudo, en mayor o menor grado, inciden por si mismos en la modificación o agravación de su estado, al margen de la intervención de aquellos. Al respecto, considera la Sala acertadas las siguientes observaciones formulabas por el profesor Alberto Bueres: 8 5ª.CdeE/LJB/NAPN Expediente 05001233100019980020001-29589 Liborio Antonio Álvarez Gómez y otros "...creemos que el mero contacto físico o material entre el actuar profesional v el resultado, no siempre ha de ser decisivo Dará tener por configurada la relación causal, pues en la actividad medica el daño no es, de suyo, en todos los casos, revelador de culpa o de causalidad jurídica (adecuada). En rigor, a partir de lo evidencia de que el enfermo acude al médico por lo común con su salud desmejorada, a veces resulta difícil afirmar que existe un daño y, en otras oportunidades, los tropiezos se localizan en el establecer si ciertamente el daño (existente) obedece al actuar médico o si deriva de la evolución natural propia del enfermo (Ataz López, Los médicos y la responsabilidad civil, Edit. Montecorvo, Madrid, 1985. p. 340. Sobre las causas concurrentes y la concausa, y la factibilidad de interrupción del nexo causal, ver Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, Edit. Astrea, Buenos Aires,

1979, p. 267 a 269). "Esta última afirmación nos conduce de lo mano a reiterar que en tema de responsabilidad galénica, el contacto físico entre un profesional y un paciente que experimenta daños, no permite indefectiblemente imputar estos daños al susodicho profesional, pues las pruebas aportadas al proceso, con suma frecuencia, suscitan dudas acerca de si el obrar médico fue en verdad el que ocasionó los perjuicios... Frente al daño médico, es muy común que las constancias procesales pongan de manifiesto que el perjuicio pudo ocurrir por el hecho del profesional o por una o varias causas ajenas derivadas fortuitamente del propio estado de salud del enfermo - amén de los supuestos de hecho (o culpa) de este ultimo-..." (...)".. Solo resto advertir - como también lo hizo la Salo en el fallo que acaba de citarseque el análisis de la causalidad debe preceder siempre al de la existencia de la falla del servicio, en los casos en que esta se requiere para estructurar lo responsabilidad de la entidad demandada. En efecto, solo aquellas fallas a las que pueda atribuirse la producción del daño tendrán relevancia para la demostración de dicha responsabilidad, de manera que la inversión del orden en el estudio de los elementos citados puede dar lugar a que la falla inicialmente probada resulte inocua, o a valorar indebidamente los resultados del examen de la conducta, teniendo por demostrado lo que no lo esta. Y debe insistirse en que lo presunción de la causalidad será siempre improcedente; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que supondría la opilación, tratándose de

la responsabilidad por la prestación del servido médico asistencial, de un régimen mas gravoso para el demandado inclusive que el objetivo, dado que si bien en este la falla del servicio no constituye un elemento estructural de la obligación de indemnizar, el nexo causal esta siempre presente y la carga de su demostración corresponde al demandante. en todos los casos. (Sentencia de 10 de febrero de 2000, proferida dentro del proceso No. 11.878). 9 5ª.CdeE/LJB/NAPN Expediente 05001233100019980020001-29589 Liborio Antonio Álvarez Gómez y otros Pues bien, partiendo de los anteriores supuestos y revisado el material probatorio allegado al proceso se establece que efectivamente la señora María Teresita del Niño Jesús Patiño Arboleda falleció el 9 de febrero de 1996 como consecuencia de “insuficiencia respiratoria. Bronconeumonía” (fl. 16) hecho cierto que no ha sido objeto de discusión por las partes, y que inequívocamente debió causar profundo dolor y tristeza a sus familiares ahora demandantes, y que configura el daño como elemento constitutivo de la falla en el servicio. Ahora, el objeto de discusión se centra en establecer si entre el hecho dañoso y la actuación de los entes de imputación jurídica accionados existe una relación de causa a efecto capaz de comprometer su responsabilidad administrativa y patrimonial, resultando necesario, para este efecto, escindir la actuación de cada una de ellas para determinar si con ella se contribuyó de alguna manera a la producción del daño. En efecto, frente a la falla del servicio endilgada al E. S. E. Hospital San

Rafael de Angostura considera el Ministerio Público que la conducta imputada a dicho ente relativa a la falta de valoración médica de que fue objeto la señora Patiño Álvarez durante su primera consulta efectuada el 5 de Febrero de 1996 a las 22:30 horas, la claridad de la historia clínica permite afirmar, sin lugar a dudas, que fue a todas luces deficiente e inadecuada pues no otro calificativo puede darse a la conducta del médico de turno quien sin evaluación física previa y ninguna fórmula de juicio ordenó suministrar tratamiento farmacológico a la paciente sin siquiera cerciorarse de los síntomas y signos que presentaba ni de la pertinencia en el suministro de tales medicinas; las cuales, dicho sea de paso, no constituían el tratamiento adecuado a la enfermedad que aquejaba a la señora Patiño, toda vez que de conformidad con la ciencia médica la Bronconeumonía es “… una situación que puede ser grave, sobre todo si afecta a pacientes debilitados o ancianos, y exige un tratamiento antibiótico agresivo”, manejo que únicamente se procedió a realizar en la consulta realizada al día siguiente cuando nuevamente la paciente asiste a la sección de urgencias 10 5ª.CdeE/LJB/NAPN Expediente 05001233100019980020001-29589 Liborio Antonio Álvarez Gómez y otros manifestando dificultad para respirar y fuerte dolor de garganta, es decir cuando ya su salud se hallaba bastante deteriorada, situación esta que evidencia lo inoportuno del manejo antibiótico y, por ende, la falla en el servicio de la institución médica accionada .

Ahora bien, respecto de la complicación que se presentó con posterioridad al suministro de 5.000.000 de penicilina cristalina, considera el Ministerio Público que no puede imputarse a la omisión en la realización de la prueba previa de sensibilidad pues de la escueta lectura de la historia clínica se infiere que la enfermera que inyectó a la paciente sí cumplió con este requisito, de manera que el choque anafiláctico que presentó la señora Patiño Arboleda no puede imputarse a la reacción alérgica que le hubiera generado el suministro de dicho antibiótico sino al crítico estado de salud en que se hallaba la paciente. En lo relativo a la responsabilidad que se imputa al E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal considera esta Delegada que si bien se demostró que la paciente ingresó a dicho centro asistencial y que se le practicó cirugía de traqueostomía, en parte alguna del expediente se probó que este fuera el tratamiento adecuado y oportuno para la sintomatología que manifestaba la paciente, es decir que la demandada incumplió con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la presunción de falla en el servicio –o a allegar la prueba que estaba en mayores y mejores condiciones de aportarque gira en torno a la prestación del servicio médico máxime cuando en el “dictamen médico pericial” se afirma que “al pasar tubos endotraqueales era altísima la posibilidad de diseminarle la infección”, de manera que como ningún esfuerzo probatorio realizó para demostrar su diligencia y cuidado en la prestación del servicio su responsabilidad administrativa y patrimonial debe

resultar comprometida en el asunto sub judice, y como a igual conclusión arribó el juzgador de la primera instancia la sentencia apelada en este sentido merece confirmación y así respetuosamente lo solicita el Ministerio Público. 11 5ª.CdeE/LJB/NAPN Expediente 05001233100019980020001-29589 Liborio Antonio Álvarez Gómez y otros No obstante lo anterior, esta Procuraduría Delegada considera que el monto de la indemnización reconocida a favor del cónyuge e hijos de la víctima merece reducción, teniendo en cuenta que si bien se presentó una falla en la prestación de servicio médico asistencial no existe certeza alguna de que si se hubiese detectado la Bonconeumonía que padecía la señora Maria Teresita del Niño Jesús Patino de Álvarez durante la primera consulta y se le hubiera suministrado el adecuado tratamiento antibiótico, la paciente se habría recuperado, pues el fatal avance que se observa en el deterioro de salud demuestra que cuando la señora Patiño de Álvarez acudió en búsqueda de atención la infección que le aquejaba ya era bastante grave, de tal manera que la omisión de la administración demandada no puede tenerse como la causa eficiente del deceso de la paciente pero si configura la denominada “pérdida de la oportunidad”, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esa H. Corporación, resultando oportuno traer a colación la sentencia de 14 de junio de 2002, expediente 13006, actor: Jorge Eduardo Polanco Rodríguez y otros, con ponencia de la Consejera María Elena Giraldo, en la que se dijo:

“La Sala encuentra procedente la pretensión de indemnización del perjuicio moral, como lo concluyó el a quo. Sin embargo encuentra que la fijación de indemnización para los favorecidos con ella, en la suma para cada uno de ellos en ochocientos gramos oro, al valor en pesos colombianos para el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, resulta excesiva. Y lo considera de esa manera teniendo en cuenta los siguientes hechos antecedentes; que: -se confesó en la demanda que la paciente fue llevada a atención médica por una “afección cardíaca”; -el diagnóstico sobre la misma paciente fue “mal estado general” y otras indicaciones y -la muerte, según el registro de defunción fue por “fibrilación ventricular”. Estos antecedentes son indicativos que la omisión administrativa, como ya se dijo, no puede imputarse como causa de muerte sino como causa de pérdida de oportunidad para recuperarse. Por lo tanto la condena impuesta en primera instancia se reducirá a la mitad, es decir la indemnización para cada uno de los favorecidos será por el valor en pesos colombianos al momento de ejecutoria de la sentencia en cuatrocientos gramos”. 12 5ª.CdeE/LJB/NAPN Expediente 05001233100019980020001-29589 Liborio Antonio Álvarez Gómez y otros Finalmente, el Ministerio Público considera que la inconformidad expresada por el apoderado de la parte actora frente a la