PGN - FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA DISCIPLINARIA - El servidor sí tenía el control y la facultad

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-El servidor sí tenía el control y la facultad de decidir los gastos de la ESE y da certeza de la incursión en una conducta omisiva atribuible a título de culpa gravísima por desatención elemental DERECHO A LA DEFENSA TECNICA-Jurisprudencia y doctrina “(La exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla. Es así como en la sentencia C-131 de 2002la Corte resolvió declarar exequible una expresión del artículo 42 de la Ley 610 de 2000 que establecía que la defensa técnica del implicado en un proceso de responsabilidad fiscal era facultativa. En esta sentencia, la Corporación consideró que el artículo 29 de la Constitución no ordena la defensa técnica en procesos que no son de naturaleza penal. En palabras de la Corte, (…) De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales - piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera

para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado. De allí también por qué, aparte del derecho a la defensa técnica, muchas de las garantías que amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente pues se alienta el propósito de limitar un poder que históricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano. (…) Por lo tanto, no es contrario al artículo 29 de la Constitución que la ley deje a la libre determinación del sujeto disciplinado si desea o no ser representado por un abogado. FALTA DISCIPLINARIA-A la luz del artículo 23 de Ley 734 de 2002 Las normas antes citadas fueron precisamente el reproche jurídico de la Procuraduría Regional de Risaralda, que para la Sala fueron apropiadas en tanto que la vulneración del numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que es un tipo en blanco, con el respectivo reenvió a unas normas con estructuras de reglas y al manual de funciones del gerente que le obligaba a cumplir la Ley y los reglamentos de la Empresa Social del Estado, configura falta disciplinaria a la luz del artículo 23 de Ley 734 de 2002. Dicho comportamiento se mantuvo como falta con la entrada en vigencia del nuevo Código General Disciplinario, Ley 1952 de 2019, según lo previsto en el artículo 26, en concordancia con el artículo 38 numeral 1 ibidem. ADECUACIÓN TÍPICA-Cargo formulado en su condición de gerente de la ESE Hospital Departamental de Cartago Valle. 1 Radicación No. 161-8216

CONDUCTA OMISIVA-En grado de certeza tuvo conocimiento de que los equipos de cómputo estaban utilizando las plataformas de Microsoft Windows sin licenciamiento Es menester indicar que el gerente tuvo la oportunidad de desvirtuar esta imputación y aportar o solicitar las pruebas pertinentes para demostrar que fue imposible adquirir las licencias, desde el auto de cargos del 12 de diciembre de 2019, fecha en la cual ya existía una imputación fáctica concreta. Sin embargo, el gerente se limitó a manifestar que los equipos de cómputo tenían obsolescencia por los avances tecnológicos y que debía priorizar otros gastos de acuerdo con lo ordenado por el Ministerio de Crédito y Hacienda Pública, pero sin aportar pruebas que soportaran sus exculpaciones en relación con la supuesta imposibilidad de adquirir tales licencias. PRUEBAS APORTADAS-El sancionado en el ejercicio de su labor defensiva no aportó ni solicitó pruebas que demostraran que fue diligente o que operó una causal de exclusión de responsabilidad La anterior respuesta confirma que el servidor sí tenía el control y la facultad de decidir los gastos de la ESE, lo cual contraviene todos sus argumentos y da certeza de que la incursión en una conducta omisiva atribuible a título de culpa gravísima por desatención elemental, pues con suficiencia se demostró que las licencias de uso del software no fueron adquiridas, pese al deber que pesa sobre todo servidor público de cumplir las normas sobre derechos de autor, sin que se encuentre acreditado, que el hospital no tuviera la solvencia financiera para adquirir el software ni tampoco que el Ministerio de

Hacienda y Crédito Público le dirigiera los gastos, afirmaciones estas que corresponden a los principales argumentos defensivos. En consecuencia, las exculpaciones expuestas por el recurrente no están llamadas a prosperar y tampoco se observa la existencia de alguna causal de justificación que lo exima de responsabilidad. MODIFICACION DE LA SANCION-En lo que respecta a una falta grave culposa, conforme fue calificada por el a quo, la Ley 734 de 2002 Por último, la Sala evidencia que la primera instancia impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial al señor XXX. No obstante, esa sanción solo procede para las faltas graves dolosas de conformidad con el numeral 2 del artículo 44 del Código Disciplinario Único, que no es el caso que nos ocupa. En lo que respecta a una falta grave culposa, conforme fue calificada por el a quo, la Ley 734 de 2002 señaló como sanción la suspensión sin inhabilidad (artículo 44 numeral 3), correctivo que se mantuvo para esa clase de faltas en el CGD (artículo 48, numeral 4). Por lo anterior, se modificará la sanción de suspensión e inhabilidad por el término de dos meses, a suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses, sanción que deberá ser convertida en salarios por la primera instancia en virtud del artículo 46 de la Ley 734 de 2002. 2 Radicación No. 161-8216 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio del dos mil veintidós (2022) Aprobado en Acta de Sala Ordinaria Nº 20

Radicación N° IUS-E-2016-24693 IUC-D-2020-829486 (161-8216) Disciplinado JHON FREDY ACEVEDO GIRALDO Gerente de la ESE Hospital Departamental de Cartago Cargo y entidad Valle Quejoso Informe de servidor público Fecha de los hechos Enero al 31 de agosto de 2014 Asunto Fallo de segunda instancia

P.D. PONENTE: LUZ ESTELLA GARCÍA FORERO

I. ASUNTO POR TRATAR La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el sancionado JHON FREDY ACEVEDO GIRALDO, contra el fallo de primera instancia proferido el 7 de julio de 2020 por la Procuraduría Regional de Risaralda, que lo declaró disciplinariamente responsable y le impuso la sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de 2 meses

II. HECHOS El director operativo de Control Fiscal de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, a través de oficio 10384 del 30 de diciembre de 2015, trasladó el hallazgo disciplinario 3 producto de la auditoría regular practicada a la ESE del Hospital Departamental del municipio de Cartago Valle, en la cual se evidenció que usan software de Microsoft Office sin licencia de uso, con lo cual se estaba aparentemente trasgrediendo las normas de propiedad intelectual y derechos de autor.

III. ANTECEDENTES PROCESALES El 25 de enero de 2016, la Procuraduría Regional de Risaralda dispuso la apertura de indagación preliminar en contra de JHON FREDY ACEVEDO

GIRALDO y Melba Lucía Zapata Durán en sus respectivas condiciones de gerente y subgerente administrativo de la ESE Hospital Departamental de municipio de Cartago Valle.1 El 10 de enero de 2019 la Regional ordenó la terminación de la actuación disciplinaria en favor de la servidora Melba Lucía Zapata Durán y dispuso la 1 Confrontar folio 38 del cuaderno 1 de la actuación. 3 Radicación No. 161-8216 apertura de investigación disciplinaria en contra del gerente JHON FREDY

ACEVEDO GIRALDO.2

El 29 de abril de 2019 la primera instancia ordenó el cierre de la investigación disciplinaria y, posteriormente, mediante auto del 12 de diciembre de 2019, profirió pliego de cargos en contra del gerente JHON

FREDY ACEVEDO GIRALDO.

El cargo único formulado fue el siguiente: En la presente actuación disciplinaria se investiga la responsabilidad que le podría ser atribuida al doctor Jhon Fredy Acevedo Giraldo identificado con cédula de ciudadanía No 16.220.344, en su condición de gerente de la ESE Hospital departamental del municipio de Cartago Valle del Cauca; a quien le correspondía velar por el cumplimiento de las leyes y reglamentos que rigen la empresa , deberá explicar a este despacho las razones de origen jurídico, por las cuales al parecer, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 23 de agosto de 2014, fecha en la que hizo dejación del cargo, omitió el deber legal de adquirir para los equipos de cómputo de la entidad que usan software Microsoft office, licencia de uso, a

pesar que el coordinador Grupo de Sistemas de la ESE, con oficio de agosto 19 de la misma anualidad, le envía cotización para el licenciamiento de la plataforma, incluidos paquetes ofimáticos que se encuentran instalados en los equipos del Hospital departamental, hecho que trasgrede normas de derechos de autor sobre el software.3 La falta fue calificada como grave a título de culpa gravísima por desatención elemental. El 7 de julio de 2020, la Procuraduría Regional de Risaralda profirió fallo de primera instancia en contra del funcionario JHON FREDY ACEVEDO GIRALDO, y le impuso la sanción de suspensión e inhabilidad especial en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses. El 17 de julio de 2020, el señor JHON FREDY ACEVEDO GIRALDO Interpuso recurso de apelación contra la decisión sancionatoria4, que fue concedido mediante auto del 22 de julio de ese año y remitido a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial.5 Por su parte, la Delegada a quo, mediante auto del 10 de noviembre de 2020, ordenó pruebas de oficio en segunda instancia6 y, posteriormente, remitió el expediente a la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento para lo de su competencia7. 2 Confrontar folios 98 a 105 del cuaderno 1 de la actuación. 3 Confrontar folios 122 a 129 del cuaderno 1 de la actuación. 4 Confrontar folios 163 a 165 del cuaderno 1 de la actuación. 5 Confrontar folios 166 y 167 del cuaderno 1 de la actuación.

6 Confrontar folios 168 a 170 del cuaderno 1 de la actuación. 7 Confrontar folio 190 y 191 del cuaderno 1 de la actuación. 4 Radicación No. 161-8216

IV. FALLO IMPUGNADO La Procuraduría Regional de Risaralda, en su decisión del 7 de julio de 2020, declaró disciplinariamente responsable al gerente JHON FREDY ACEVEDO GIRALDO con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que el gerente en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 8 de septiembre de 2014 (sic), omitió el deber legal de licenciar los equipos de propiedad de la Empresa Social del Estado, que se encontraban instalados con los programas software Microsoft Office según certificación emitida por el área de sistemas el 19 de agosto de 2014, mediante el cual le indicaba que era necesario el licenciamiento de la plataforma.

Dijo que con dicha omisión el gerente contravino lo preceptuado en el artículo 61 de la Carta Política, en consonancia con el artículo 1 de la Ley 23 de 1982, la Directiva Presidencial 001 del 25 de febrero de 1999 y el manual de funciones contenido en el Decreto 1876 de 1994, que le exigían velar por el cumplimiento de las leyes y reglamentos de la empresa. Sostuvo que el uso fraudulento del software implica graves riesgos para las empresas infractoras y vulnera los principios de moralidad, eficiencia y responsabilidad y señaló que su conducta se dio a título de omisión por no haber licenciado los programas de Microsoft Office. En relación con la culpabilidad, indicó que se trató de una culpa gravísima por desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio

cumplimiento, por haber utilizado durante el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 8 de septiembre de 2014 los programas de forma irregular, pese a que el coordinador del Grupo de Sistemas de Información el 19 de agosto de ese año le reiteró la cotización para el licenciamiento, omisión que considera fue una desatención elemental. Frente a los argumentos del disciplinable advirtió que no es de recibo que se justifique esa omisión por el estado financiero en que se encontraba la institución, ya que se trata de una irregularidad en el uso de unos softwares que no tenían licencias y tampoco es válido que afirme que los equipos estaban obsoletos. Dijo que, además, nunca se aportó o presentó prueba de ello por lo que su afirmación quedó sin fundamento.

V. RECURSO DE APELACIÓN El señor JHON FREDY ACEVEDO GIRALDO, en su escrito del 17 de julio de 2020, señaló que con su llegada en el año 2012 al hospital encontró que los

5 Radicación No. 161-8216 equipos de cómputo no poseían las respectivas licencias de funcionamiento, como lo exigía la norma, por lo cual realizó una cotización en el año 2013. Explicó que la situación financiera de la ESE reflejaba una total iliquidez y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público impuso de forma obligatoria adoptar un programa de saneamiento fiscal y financiero, en donde se priorizaron pagos de nómina a médicos de urgencia, adquisición de insumos clínicos vitales, y el pago de tutelas y mesadas pensionales, entre otros. Dijo que no podía ordenar gastos diferentes a los programados por el

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que la autonomía que tenía como gerente era poca, por lo que su omisión no fue por falta de voluntad. Recordó que al momento de su renuncia dejó otra cotización a su sucesor, el médico Duván Zapata y en su momento la agente interventora tampoco optó por esa adquisición. En síntesis, concluyó que no desatendió ninguna orden del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ya que por el contrario estuvo atento a la adquisición de esas licencias, que en el fondo fue imposible por la alta iliquidez que tenía el Hospital Departamental de Cartago.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento es competente para resolver el presente recurso de apelación en virtud de las Resoluciones N° 138 del 29 de abril y 183 del 2 de junio de 2022, que designaron como funcionario especial de juzgamiento a esta dependencia en el listado de expedientes allí relacionados, incluido el que nos ocupa. 6.2. Caso en concreto Para iniciar, se debe señalar que el ámbito funcional, en este momento procesal, está restringido a la revisión de los aspectos recurridos y a los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos. En ese entendido, el disciplinable únicamente reiteró en su recurso de alzada los alegatos de conclusión, en donde expuso que la situación financiera del Hospital de Cartago le impidió adquirir las licencias para los equipos de cómputo.

Siendo así, en la actuación disciplinaria quedó demostrado con el informe

de auditoría de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca que, en la vigencia del año 2014, la entidad Hospital Departamental de Cartago ESE 6 Radicación No. 161-8216 utilizó los equipos de cómputo de Microsoft Office sin licencia de uso, como lo certificó el área de sistemas.8 Así mismo, que el doctor JHON FREDY ACEVEDO GIRALDO fue nombrado mediante el Decreto N° 0038 del 14 de mayo de 2012 por la junta directiva como gerente del Hospital Departamental de Cartago hasta el 31 de marzo de 2016.9 No obstante, el citado funcionario presentó su renuncia a partir del 31 de agosto de 2014, la cual fue aceptada mediante Decreto 891 del 8 de septiembre de ese mismo año.10 En el expediente también obra un oficio remitido por el coordinador del Grupo de Sistemas de Información el 19 de agosto de 2014 al gerente ACEVEDO GIRALDO, en el que indicaba lo siguiente: «Nuevamente me permito remitirle la cotización para el licenciamiento de la plataforma Microsoft Windows, incluidos sus paquetes ofimáticos que se encuentran instalados en los equipos del Hospital».11 Ahora bien, las pruebas antes mencionadas demuestran que, en efecto, en el transcurso del año 2014 el gerente del Hospital Departamental de Cartago nunca adquirió el licenciamiento de la plataforma Microsoft Windows, con lo cual infringió los derechos de autor contenidos en el artículo 61 de la Constitución Política, los artículos 1 y 2 de la Ley 23 de 1982, el Decreto 1876 de 1994 y la Directiva presidencial 001 del 25 de

febrero de 1999 que señala:

3. La legislación nacional protege a los autores nacionales y extranjeros, y titulares de derecho de autor en general, en relación con sus obras literarias, artísticas, científicas y programas de computador, así como a los artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas, y organismos de radiodifusión en relación con sus interpretaciones o ejecuciones artísticas, fonogramas y emisiones de radio y televisión; y

1. Todos los servidores públicos deberán adoptar un comportamiento respetuoso del derecho de autor, bien como usuarios, creadores, o como personas que encargarán la elaboración de las obras.

8. Todas las entidades deberán establecer procedimientos para asegurar, determinar y mantener dentro de sus respectivas entidades bienes que cumplan con los derechos de autor.

Las normas antes citadas fueron precisamente el reproche jurídico de la Procuraduría Regional de Risaralda, que para la Sala fueron apropiadas en tanto que la vulneración del numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que es un tipo en blanco, con el respectivo reenvió a unas normas 8 Confrontar folios 1 a 4 del cuaderno 1 de la actuación. 9 Confrontar folios 11 y 12 del cuaderno 1 de la actuación. 10 Confrontar folio 13 y 14 del cuaderno 1 de la actuación. 11 Confrontar folio 67 del cuaderno 1 de la actuación. 7 Radicación No. 161-8216 con estructuras de reglas y al manual de funciones del gerente que le obligaba a cumplir la Ley y los reglamentos de la Empresa Social del Estado, configura falta disciplinaria a la luz del artículo 23 de Ley 734 de

2002. Dicho comportamiento se mantuvo como falta con la entrada en vigencia del nuevo Código General Disciplinario, Ley 1952 de 2019, según lo previsto en el artículo 2612, en concordancia con el artículo 38 numeral 113 ibidem.

En virtud de lo anterior, la situación fáctica estuvo acorde con la situación jurídica y existió un correcto juicio de adecuación típica en el cargo formulado al señor JHON FREDY ACEVEDO GIRALDO, en su condición de gerente de la ESE Hospital Departamental de Cartago Valle. Aclarado lo anterior, el hoy sancionado insistió en su recurso en que no pudo adquirir las licencias porque tuvo que priorizar otros gastos como pagos de nómina de médicos de urgencia y los insumos vitales de la ESE, lo cual le impidió autorizar ese gasto además, porque el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le había ordenado un programa de saneamiento fiscal. Sin embargo, dentro de la investigación disciplinaria no aportó ningún documento ni solicitó ninguna prueba que demuestre lo anterior. La Sala observa que el señor JHON FREDY ACEVEDO GIRALDO, desde el auto de apertura de investigación disciplinaria que le fue notificado el 19 de enero de 2019, decidió a motu proprio ejercer su defensa material, pese a que el instructor le informó que tenía el derecho de designar un defensor de oficio de conformidad con el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, vigente para esa fecha. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que en el derecho disciplinario el investigado puede ejercer de forma personal su

defensa material, como ampliamente lo explicó en las sentencias C948 de 2002 y C-328 de 2003: Sentencia C-948 de 2002 12 ARTÍCULO 26. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y, por lo tanto, da lugar a la imposición de la sanción disciplinaria correspondiente la incursión en cualquiera de las conductas previstas en este código que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en esta ley. 13 ARTÍCULO 38. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

8 Radicación No. 161-8216 “De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitivase aplican, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado14. Sin embargo en los otros ámbitos distintos al derecho penal dicha aplicación ha de considerar como lo ha señalado reiteradamente la Corporación, sus particularidades (C.P., art. 29)

15. (…) “Sea lo primero señalar que, el ejercicio del derecho del Estado a sancionar (ius puniendi) las faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, lesivas de los bienes jurídicos protegidos con ellas, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente para los regímenes sancionatorios, particularmente, en lo que hace al derecho penal16, en la medida en que ambos participan de elementos comunes. Sin embargo, la remisión a los institutos de ese derecho sólo es viable en el evento de una inexistencia de regulación específica y suficiente, habida cuenta que el derecho disciplinario constituye una disciplina autónoma e independiente de orden jurídico17.”18 (Resaltado fuera del texto).

Sentencia C-328 de 2003 “(La exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla. Es así como en la sentencia C-131 de 200219 la Corte resolvió declarar exequible una expresión del artículo 42 de la Ley 610 de 2000 que establecía que la defensa técnica del implicado en un proceso de responsabilidad fiscal era facultativa.20 En esta sentencia, la Corporación consideró que el artículo 29 de la Constitución no ordena la defensa técnica en procesos que no son de naturaleza penal. En palabras de la Corte, (…) De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho

fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales - piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de 14 Sentencia C-1161 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero 15 Ver, entre otras, las sentencias T-438 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-195 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-280 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-827/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis S.V. Magistrados Rodrigo escobar Gil y Jaime Araujo Rentería. 16 Ver la Sentencia T-438/92, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 17 Sentencia C-769/98, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 18 Sentencia C708/99 M.P. Alvaro Tafur Galvis. 19 MP Jaime Córdoba Triviño. 20 Los enunciados acusados en dicha ocasión son los subrayados a continuación. “Artículo 42 de la Ley 610 de 2000. Garantía De Defensa Del Implicado. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de

que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado.” 9 Radicación No. 161-8216 equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado. De allí también por qué, aparte del derecho a la defensa técnica, muchas de las garantías que amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente pues se alienta el propósito de limitar un poder que históricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano. (…) Por lo tanto, no es contrario al artículo 29 de la Constitución que la ley deje a la libre determinación del sujeto disciplinado si desea o no ser representado por un abogado. Empero, una errada y ausente defensa no puede ser interpretada en favor del disciplinable, puesto que una estrategia legítima de defensa es guardar silencio frente a las imputaciones e incluso no solicitar pruebas, bajo el entendido de que la carga probatoria está en cabeza del ente de control por tratarse de un sistema de naturaleza inquisitiva. En el caso en concreto, la Procuraduría Regional de Risaralda pudo determinar, en grado de certeza, que en el año 2014 el gerente ACEVEDO GIRALDO tuvo conocimiento de que los equipos de cómputo estaban utilizando las plataformas de Microsoft Windows sin licenciamiento y pese a

ello no las adquirió, lo que fue calificado como una conducta omisiva culposa. Es menester indicar que el gerente tuvo la oportunidad de desvirtuar esta imputación y aportar o solicitar las pruebas pertinentes para demostrar que fue imposible adquirir las licencias, desde el auto de cargos del 12 de diciembre de 2019, fecha en la cual ya existía una imputación fáctica concreta. Sin embargo, el gerente se limitó a manifestar que los equipos de cómputo tenían obsolescencia por los avances tecnológicos y que debía priorizar otros gastos de acuerdo con lo ordenado por el Ministerio de Crédito y Hacienda Pública, pero sin aportar pruebas que soportaran sus exculpaciones en relación con la supuesta imposibilidad de adquirir tales licencias. Dicho en otras palabras, el sancionado en el ejercicio de su labor defensiva no aportó ni solicitó pruebas que demostraran que fue diligente o que operó una causal de exclusión de responsabilidad, razón por la cual el reproche omisivo en grado de probabilidad del pliego de cargos quedó demostrado en grado de certeza. Lo anterior, teniendo en cuenta que a la Procuraduría le queda imposible recaudar una prueba inexistente de su actuar diligente, y por eso le correspondía al investigado direccionar o en su defecto probar que sí realizó acciones para adquirir las mencionadas licencias, dado que finalmente es él quien conoce qué actos ejecutó. 10 Radicación No. 161-8216 Ahora bien, pese a la anterior situación omisiva del disciplinable en el ejercicio de su derecho defensa, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia

Administrativa y Judicial, a través de auto del 10 de noviembre de 2020, ordenó pruebas en segunda instancia en virtud del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 y le solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que informara si durante la intervención solo se podían hacer pagos de nómina a trabajadores y si se priorizaron algunas compras. Lo anterior, con el fin de no vulnerar el artículo 129 del Código Disciplinario Único. Al respecto, el Ministerio informó lo siguiente: «el Ministerio de Hacienda y Crédito Público carece de competencias para intervenir las Empresas Sociales del Estado, lo cual como se indicó anteriormente corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud y la ESE Hospital departamental de Cartago no se encuentra con PSFF Vigente». La anterior respuesta confirma que el servidor sí tenía el control y la facultad de decidir los gastos de la ESE, lo cual contraviene todos sus argumentos y da certeza de que la incursión en una conducta omisiva atribuible a título de culpa gravísima por desatención elemental, pues con suficiencia se demostró que las licencias de uso del software no fueron adquiridas, pese al deber que pesa sobre todo servidor público de cumplir las normas sobre derechos de autor, sin que se encuentre acreditado, que el hospital no tuviera la solvencia financiera para adquirir el software ni tampoco que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le dirigiera los gastos, afirmaciones estas que corresponden a los principales argumentos defensivos. En consecuencia, las exculpaciones expuestas por el recurrente no están llamadas a prosperar y tampoco se observa la existencia de alguna causal de justificación que lo exima de responsabilidad.

Por último, la Sala evidencia que la primera instancia impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial al señor ACEVEDO GIRALDO. No obstante, esa sanción solo procede para las faltas graves dolosas de conformidad con el numeral 2 del artículo 44 del Código Disciplinario Único, que no es el caso que nos ocupa. En lo que respecta a una falta grave culposa, conforme fue calificada por el a quo, la Ley 734 de 2002 señaló como sanción la suspensión sin inhabilidad (artículo 44 numeral 3), correctivo que se mantuvo par