PGN - FALLO SANCIONATORIO - Procedencia y fundamento según leyes 20095 art 118 y 73402 art 128

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003)

Radicación No: 161-01726(154-039107/00

Disciplinados NICOLÁS CURI VERGARA Y OTROS

Cargo: Alcalde de Cartagena de Indias Quejoso: William J. Dau Fecha queja: 3 de marzo de 2000

Fecha hechos: Septiembre 17 de 1998

Asunto: Auto que resuelve apelación de fallo P.D. Ponente: Doctora DORA ANAIS CIFUENTES RAMÌREZ La Sala Disciplinaria, revisa a través del recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma por el apoderado del investigado NICOLÁS FRANCISCO CURI VERGARA, las providencias calendadas el 26 de septiembre de 2002 y el 18 de marzo de 2003, por medio de la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal lo declaró disciplinariamente responsable de los cargos formulados, imponiéndole como sanción la destitución del cargo de Alcalde de Cartagena de Indias e inhabilidad de cinco (5) años para ejercer funciones públicas, (fls. 584 a 605 y 690 a 692).

ANTECEDENTES PROCESALES Las presentes diligencias tuvieron su origen en la queja que formulara el señor WILLIAM J. DAU el 3 de marzo de 2000 ante la Comisión Anticorrupción del Departamento de Bolívar, en contra de funcionarios de la Alcaldía del Distrito de Cartagena por la compra de $900.000.000.oo en acciones a la empresa

CARIBETELL S. A. E. S. P., valor muy superior al real (fl.5 cuaderno ppal 1), ratificándose de la queja el 27 de marzo de 2000 (fls. 2 y 3 cuaderno ppal 1). Para investigar los hechos denunciados, el Procurador General de la Nación mediante auto del 28 de marzo de 2000, designó una Comisión Especial, conformada por Asesores grado 24 adscritas a su despacho, para que avocaran Radicación 161-01726 la práctica de las diligencias disciplinarias respecto de las posibles irregularidades en la celebración y ejecución del contrato No 5-010559 de septiembre de 1998 entre el Distrito de Cartagena y una E. S. P., para la suscripción de acciones. Con el objeto de cumplir con el encargo, las integrantes de la Comisión Investigadora practicaron visitas especiales a diferentes oficinas de la Alcaldía del Distrito de Cartagena, a saber: Tesorería Distrital (fl.13 y 14); División de Impuestos de la Secretaría de Hacienda (fls. 16 a 21); Contabilidad del Distrito (fls. 28 a 30); Oficina de Tesorería Distrital (fls. 31 a 35); Dirección de Presupuesto (fls. 45 a 47) y realizaron una visita especial a la empresa CARIBETELL S. A. E. S. P., en donde recopilaron información relacionada con la suscripción del contrato objeto de investigación. Con base en la documentación recopilada, la Comisión Anticorrupción decidió abrir investigación disciplinaria en contra de: NICOLÁS FRANCISCO CURI

VERGARA, identificado con la cédula de ciudadanía No 890.825 de Cartagena en su condición de Alcalde del Distrito de Cartagena de Indias, para la época de los hechos, de acuerdo con el acta electoral No E-26 AG de noviembre de 1997 expedida por los Delegados del Consejo Nacional Electoral y el acta de posesión de fecha 1º de enero de 1998 (fls. 181 a 183 cuaderno ppal 1).; LUIS LORA SFER, identificado con la cédula de ciudadanía No 6.861.230 de Montería en su condición de Secretario de Hacienda del Distrito de Cartagena de Indias para la época de los hechos, de conformidad con el Decreto de Nombramiento No 0709 de julio 10 1996, ratificado mediante decreto No 001 del 1º de enero de 1998 y acta de posesión No 694 de julio 15 de 1996 (fls. 235, 234 y 210 cuaderno ppal. 1); JAVIER SIMÓN CASTELLANOS GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No 73.075.232 de Cartagena, en su condición de Tesorero del Distrito de Cartagena de Indias para la época de los hechos, de conformidad con el Decreto de Nombramiento No 001 del 1º de enero de 1998 y acta de posesión No 007 del 1º enero de 1998 (fls. 233, 234 y 211 cuaderno ppal. 1); HERNÁN AMADOR NASSAR, identificado con la cédula de ciudadanía No 9.048.137 de Cartagena, en su condición de Director de

Presupuesto de la Oficina de Presupuesto y Contabilidad de la Secretaría de Hacienda del Distrito de Cartagena de Indias para la época de los hechos, de acuerdo con el decreto de nombramiento No 056 y acta de posesión No 024 del 25 de enero de 244 (fls. 241 y 244 cuaderno ppal.1); ALBERTO LLAMAS HERRERA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 9.079.545 de Cartagena, en su condición de Asistente de Presupuesto, código 1210 grado 17 2 Radicación 161-01726 de la Secretaría de Hacienda del Distrito de Cartagena de Indias, para la época de los hechos, de acuerdo con el Decreto de Nombramiento No 659 del 15 de junio de 1995 y el acta de posesión No 019 del 20 de junio de 1995 (fls. 246 y 247 cuaderno ppal. 1); ALFREDO LAMADRID ANGULO, identificado con la cédula de ciudadanía No 9.092.360 de Cartagena, en su condición de Director de la Dirección de Contabilidad de la Secretaría de Hacienda del Distrito de Cartagena de Indias, según Decreto de Nombramiento No 0079 del 2 de febrero de 1998 y acta de posesión No 100 del 5 de febrero de 1998 (fls. 248 y 249); EDUARDO VIZCAÍNO ZAGARRA, identificado con la cédula de ciudadanía No 8.660.380 de Barranquilla, en su condición de Secretario de Asuntos Jurídicos del Distrito de Cartagena de Indias, según Decreto de Nombramiento No 001

del 1º de enero de 1998 y acta de posesión No 011 de la misma fecha (fls. 233 y 213 cuaderno ppal. 1); JOSÉ DEL CARMEN CARMONA FORERO, identificado con la cédula de ciudadanía No 9.075.378 de Cartagena, en su calidad de Superintendente de Control Interno en la Oficina de Control Interno y Auditoría del Distrito de Cartagena de Indias, según el Decreto de Nombramiento No 073 del 1º de febrero de 1995 y acta de posesión No 034 de la misma fecha (fls. 254 y 255); EDGAR ORDOSGOITIA DUARTE, identificado con la cédula de ciudadanía No 12.593.673 de Plata (Magdalena), en su calidad de Asistente de Control de Cuentas de la Secretaría de Hacienda del Distrito de Cartagena de Indias, según decreto de Nombramiento No 0177 del 24 de enero de 1996 y acta de posesión del 1º de febrero del mismo año (fls. 250 a 252 cuaderno ppal. 1) y, además, ordenó incorporar a la investigación las pruebas útiles recaudadas en las visitas especiales practicadas, lo mismo que la diligencia de ratificación y ampliación de la queja formulada por señor WILLIAM

J. DAU, ordenando la práctica de otras pruebas.

Entre el 30 de mayo y el 9 de junio de 2000, la Comisión recepcionó las exposiciones libres y espontáneas de: José del Carmen Carmona Forero (fls. 225 a 228);Alberto Enrique llamas Herrera (fls. 267 a 270); Edgar Ordosgoistia

(fls. 276 a 279); Hernán Amador Nassar (fls. 280 a 284); Alfredo Lamadrid Angulo (fls. 285 a 290); Luis Lora Sfer (fls. 292 a 305); Nicolás Curi Vergara (fls. 312 a 326); Eduardo Santos Vizcaíno Zagarra (327 a 329) y Javier Simón Castellanos (fls. 330 a 333) y la declaración bajo juramento del señor Héctor Trujillo Vélez, Gerente de Caribetell (fls. 336 a 345).. Mediante auto del 30 de mayo de 2001 la Comisión Anticorrupción del Departamento de Bolívar le formuló pliego de cargos a los doctores Nicolás Francisco Curi Vergara, Luis Lora Sfer y Hernán Amador Nassar y se abstuvo 3 Radicación 161-01726 de formular cargos a los doctores Javier Simón Castellanos, Alberto Llamas Herrera, Alfredo Lamadrid Angulo, Eduardo Vizcaíno Zagarra y Edgar Ordosgoitia Duarte. CARGOS Los cargos formulados por la Comisión Investigadora NICOLÁS CURI VERGARA, en su condición de Alcalde del Distrito de Cartagena, fueron: 1.1. “Usted en la calidad ya indicada, al celebrar el contrato de suscripción de acciones No 5-010559 del 17 de septiembre de 1.998 por valor de $899.997.000.oo con CARIBETELL SA ESP omitió al parecer el deber de ordenar la elaboración de los estudios previos para determinar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, máxime cuando la

inversión de los dineros públicos se estaba realizando en una empresa de reciente creación, que había y ha venido presentando serios inconvenientes en su organización y funcionamiento hasta el punto que su establecimiento de comercio ha sido embargado; y que a la fecha, esto es dos años y medio después de firmado el contrato no ha empezado a operar ni a desarrollar su objeto social. Con el anterior proceder pudo haberse derivado un detrimento patrimonial para el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, desprotegiendo en consecuencia los derechos del Distrito y desconociendo lo establecido en el artículo 3 de la ley 80 de 1993 así como los principios de responsabilidad y economía consagrados en los artículos 26 numerales 2 y 4 y 25 numerales 7 y 12 de la misma ley”. La Comisión consideró que el investigado con su proceder infringió las normas disciplinarias consagradas en los artículos 40 y 41 de la Ley 200 de 1995, así: Artículo 40, numerales 1, 2, 22 y 23. 1.2. “Usted en la calidad ya indicada, al celebrar el contrato de suscripción de acciones No 5-010559 del 17 de septiembre de 1998 por valor de $899.997.000.oo con CARIBETELL S. A. E. S. P omitió el deber de pactar en el respectivo contrato, condiciones y estipulaciones necesarias y convenientes para poder garantizar la inversión del Distrito de Cartagena, ya que no se determinaron en forma clara y concisa las 4 Radicación 161-01726 obligaciones y compromisos que debía asumir la empresa contratista como consecuencia de la compra de acciones que hizo el Distrito de

Cartagena; permitiendo que el objeto del contrato se limitara a señalar que el Distrito hiciera un aporte y la empresa le entregara unos títulos, que hasta la fecha (dos años y medio después de celebrado el contrato) no han generado ningún provecho social ni económico para esa ciudad. Adicionalmente aceptó que en el contrato se pactaran intereses a cargo del Distrito de Cartagena y a favor de CARIBETELL, liquidados sobre el saldo del capital al momento del pago de cada una de las cuotas. Erogación esta que se hubiese podido evitar si se hubiese actuado en la negociación con la debida diligencia e interés de proteger los intereses del Distrito, ya que en acta No 14 de noviembre 30 de 1.998, esto es dos meses después de haberse suscrito el contrato, la Junta Directiva de CARIBETELL aprobó la eliminación de los intereses pactados en los contratos para el pago de las cuotas. Con el anterior proceder usted desconoció lo establecido en los artículos 3 y 40 inciso 3, así como el principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 numerales 1, 2 y 4 de la misma ley”. . Consideró la Comisión Investigadora que con su proceder el ex Alcalde pudo incurrir en faltas disciplinarias al no cumplir con los deberes y prohibiciones impuestos a todo servidor público consagrados en los artículos 40 y 41 de la Ley 200 de 1995, así: numerales 1, 2, 22 y 23 del artículo 40, que trata de los deberes. 1.3. “Usted en la calidad ya indicada al celebrar el contrato No 5-010559 del 17 de septiembre de 1.998 en virtud del cual el Distrito de Cartagena de

Indias adquirió 176.470 acciones de CARIBETELL SA ESP, cada una por valor de $5.100.oo, para un valor total de $899.997.000.oo, al parecer desprotegió los intereses de la entidad ya que si bien es cierto que ese mismo día otra empresa (VIGILANTES MARÍTIMA COMERCIAL), adquirió acciones por el mismo valor, la cantidad de acciones compradas fue mínima (8196), comparada con las que adquirió el Distrito de Cartagena (176.470). Las demás personas naturales y jurídicas que adquirieron acciones en esa empresa entre el 2 y el 14 de septiembre de 1998, lo hicieron a un valor por acción de 44.500.oo y $4.800.oo De lo cual se desprende que si se hubiese actuado con la 5 Radicación 161-01726 debida diligencia y la voluntad de proteger los intereses del Distrito de Cartagena en la negociación, comprando acción a $4.800.oo, se hubiese ahorrado la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS

CUARENTA Y UN MIL PESOS $52.941.000.OO.

Con el anterior proceder usted desconoció lo establecido en el artículo 3 de la ley 80/93, así como el principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 numerales 1, 2 y 4 de la misma ley”. La Comisión Investigadora estimó que con su proceder el investigado pudo incurrir en faltas disciplinarias al no cumplir con los deberes y prohibiciones establecidas para los servidores públicos, consagrados en el art. 25.4 y en los numerales 1, 2, 22 y 23 del artículo 40 y en el artículo 41 de la Ley 200 de 1995.

1.4. “Usted en su calidad de representante Legal y ordenador del gasto del Distrito de Cartagena, al parecer ordenó el pago de una suma mayor a la establecida en el contrato No 5-010559 del 17 de septiembre de 1998 en virtud del cual el Distrito de Cartagena de Indias adquirió 176.470 acciones de CARIBETELL SA ESP por valor de $899.997.000.oo, ya que en oficio de junio 6/2000 dirigido a las investigadoras de la Procuraduría, la ex Tesorera Distrital de Cartagena, MARIA ELENA MARTÍNEZ IBARRA certifica los pagos efectuados por la Alcaldía de Cartagena a CARIBETELL por concepto del contrato antes mencionado, los cuales según esta certificación ascendieron a la suma de MIL CUARENTA Y SEIS MILLONES, NOVECIENTOS NOVENTA, MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($1.046.990.356), que al compararse con el valor pactado en el contrato, esto es $899.997.000.oo, daría una diferencia de CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($146.993.356.00) desprotegiendo en consecuencia los intereses de la entidad. Con el anterior proceder usted desconoció lo establecido en los artículos 3 y 40 inciso 3, así como el principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 numerales 1, 2 y 4 de la misma ley.” Consideró la Comisión Investigadora que con su proceder el ex Alcalde pudo

incurrir en faltas disciplinarias al no cumplir con los deberes y prohibiciones impuestos a todo servidor público consagrados en los artículos: 25.4; 40 numerales 1, 2, 22 y 23 y 41 de la Ley 200 de 1995. 6 Radicación 161-01726

2. No se trascriben los cargos endilgados a LUIS LORA SFER y HERNÁN AMADOR NASSAR por cuanto fueron absueltos en el fallo dictado el 26 de septiembre de 2002, corregido en el auto del 18 de mayo de 2003.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Notificados en legal forma el pliego de cargos, los inculpados presentaron, de manera personal, los descargos correspondientes, así: NICOLÁS CURI VERGARA, folios 599 a 608 del cuaderno principal 3; HERNÁN AMADOR NASSAR folios 553 a 555 cuaderno principal 3 y LUIS ANSELMO LORA SFER folios 656 a 664 cuaderno principal 3, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal mediante proveído del 26 de septiembre de 2002 (fls. 584 a 605) declaró probados los cargos 1º y 3º formulados contra NICOLÁS FRANCISCO CURI VERGARA, imponiéndole como sanción la destitución del cargo de Alcalde del Distrito de Cartagena de Indias e inhabilidad por el término de cinco (5) años para el desempeño de cargos públicos; absolvió de los cargos 2º y 4º NICOLÁS FRANCISCO CURI VERGARA y de todos los cargos formulados en contra de LUIS LORA SFER en su condición de Secretario de

Hacienda y a HERNÁN AMADOR NASSAR, en su condición de Director de Presupuesto del Distrito de Cartagena. La sanción impuesta al implicado CURI VERGARA fue impuesta con base en los siguientes argumentos:

1. En relación con la omisión de los estudios para determinar la conveniencia del objeto a contratar, el disciplinado manifestó en sus descargos (fls. 599 a 608 cuad. ppal 3) que dicho requisito se surtió con el informe financiero rendido por la Corporación Financiera del Valle y el A - quo consideró que el estudio previo que exigen las normas contractuales se refiere al que debía hacer la entidad, Alcaldía de Cartagena, para determinar si era viable o no invertir en la compra de las acciones de la empresa Caribetell E. S. P., estudios que podían indicarle a la administración que a pesar de no encontrarse funcionando la empresa se aseguraba la rentabilidad de los dineros invertidos.

2. Al analizar el cargo que se refiere a la falta de diligencia y cuidado para proteger los intereses del Distrito de Cartagena al comprar acciones el 17 de septiembre de 1998 a precio superior a como las compraron otras personas

7 Radicación 161-01726 entre el 2 y el 14 de septiembre del mismo año, el fallador de instancia desechó los argumentos de la defensa y consideró que el reglamento de suscripción de acciones aprobado por la empresa Caribetell, había determinado que la prima de colocación de las acciones sería de $3500 y el valor nominal de la acción sería de $1000, lo que significa que cada acción valdría $4500; estimó, igualmente, el Delegado que el precio de las acciones no podían haber

aumentado por cuanto al momento en que se efectuó la colocación de nuevas acciones, 7 de julio de 1998, la empresa no había incrementado su patrimonio y que de la decisión de colocar nuevas acciones se infiere que la empresa necesitaba financiación y por consiguiente el precio de las acciones no debía incrementarse, sino que por el contrario debía bajar. Estimó el Aquo que es extraño “que en el término de dos días las acciones incrementen su valor, bajo el panorama descrito en precedencia, pues era una empresa que necesitaba capitalización para poder funcionar, no una empresa en curso y rentable, pero lo que se reprocha al disciplinado no es que se haya obtenido un resultado, sino el hecho de haber desprotegido los intereses de la entidad, ya que sin soporte alguno pagó una gran cantidad de acciones, una suma de dinero, sin determinar el real valor de las acciones, ...”. Notificado el fallo sancionatorio, el defensor del sancionado interpuso los recursos de ley y en el memorial que los sustentó (fls. 677 a 681), solicitó la nulidad del fallo, advirtiendo que el fallo le fue notificado en los términos de la Ley 734 de 2002, cuando por el principio de favorabilidad, debió notificarse teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 200 de 1995, situación que fue resulta por la Sala Disciplinaria mediante auto del 11 de marzo de 2003 (fls. 686 y 687) ordenando se hiciera la notificación en legal forma para que la decisión sancionatoria adquiera el carácter de ejecutoriada y, además, ordenó corregir una inconsistencia respecto del cuarto cargo endilgado, ya que en la parte considerativa se concluyó que se había probado el cargo, mientras que en la

resolutiva se absolvió por el mismo. Teniendo en cuenta lo ordenado por la Sala Disciplinaria, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal mediante auto del 18 de marzo de 2002 (fls.690 a692) ordenó corregir el fallo apelado en el sentido de declarar probados los cargos 1º, 3º y 4º formulados a NICOLAS FRANCISCO CURI VERGARA y realizar la notificación en legal forma de acuerdo con lo establecido en la Ley 200 de 1995. 8 Radicación 161-01726 RECURSO DE APELACIÓN Una vez notificado el fallo sancionatorio ya corregido, el defensor del sancionado, mediante memorial presentado el 25 de abril de 2003 (fls. 701 a 710), solicita se revoque el fallo de primera instancia y como consecuencia de ello se exonere de toda responsabilidad a su defendido, fundamentando su recurso en los siguientes argumentos: En relación con el primer cargo, manifiesta que para realizar la inversión el Distrito de Cartagena tuvo en cuenta los estudios realizados por la Corporación Financiera del Valle, siendo examinados con adecuada prudencia y detalle las recomendaciones del estudio, estudio que fue descalificado por la Procuraduría, afirmando, además, que no se realizó un análisis detallado de las pruebas que se practicaron o se aportaron al proceso, como es el caso de no tener en cuenta los testimonios que se practicaron en las diferentes diligencias. El haber tomado como propio el estudio de la Corporación Financiera demuestra el interés del Alcalde de no gastar dineros en uno nuevo cuyo resultado sería el que se conoce, lo que repercutió en ahorro de dinero del Distrito.

Afirma que le parece ilógico se critique la inversión que hizo el Municipio en una empresa de servicios públicos, cuando la Ley 142 de 1994 promueve la participación de la nación y de los entes territoriales en las actividades que desarrollan estas empresas y la firma Caribetell, en el momento de la inversión, era una empresa naciente con un futuro promisorio puesto que contaba con suficiente capital para la etapa pre operativa y existían ofertas de recursos de capital y de prestamos de la banca nacional y, en consecuencia, no existía razón valedera para pensar que presentaría serios inconvenientes mas adelante. En cuanto al tercer cargo, el memorialista ataca la decisión de la Procuraduría de no tener en cuenta el informe técnico que solicitara para establecer las razones financieras y contables sobre el incremento del valor de la acción, lo que lleva a la conclusión que el cargo se convierte en una duda que debe ser resuelta a favor del disciplinado, ya que no existe prueba que fundamente la conclusión a la que se llegó. Sostiene, en su escrito, que el valor de las acciones depende de sucesos endógenos y exógenos que afectan su oferta y demanda, factores que determinan e imponen su valor, circunstancias que en algunas ocasiones no 9 Radicación 161-01726 son ciertas, ya que pueden existir hechos que desfavorecen, por lo que se debe profundizar en el estudio técnico o científico de los hechos generadores, que es el propósito de la prueba técnica, la que fue desechada por el fallador y, en consecuencia, no existe prueba que fundamente el fallo. En el caso en estudio,

la sanción se impuso por una convicción personal, contrariando los mandatos de la Ley 200 de 1995, artículos 117 y 118 cuando ordenan “toda providencia disciplinaria debe fundamentarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso” y “el fallo sancionatorio sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado”, por consiguiente, no se puede aceptar que una simple apreciación subjetivo pueda servir de fundamento para desvirtuar la presunción de inocencia de su defendido. En relación con el cuarto cargo formulado, el apoderado del disciplinado afirma que al realizar el contrato se pactaron intereses compensatorios y de mora y que los primeros, como lo acepta la Procuraduría, la firma Caribetell, por petición que hiciera la Administración, aceptó su eliminación para el pago de las cuotas, pero los segundos se mantuvieron para aquellos accionistas que no pagaran dentro de los plazos fijados. El pago de dichos intereses opera por mandato expreso del artículo 884 del Código de Comercio, normatividad que rige el negocio que se investigó y por ser un imperativo legal, el Distrito de Cartagena no podía desconocer su pago. Afirma que las circunstancias que llevaron a la Administración a incurrir en la mora en pago de las cuotas pactadas no tienen relación con su representado, en razón a que se debió a un hecho imprevisible, como la disminución en el recaudo tributario del municipio que condujo a la iliquidez de disponibilidad de efectivo de caja, circunstancia que no puede considerarse como una fuente de

incremento patrimonial para el contratista y mucho menos de detrimento patrimonial para los intereses del Distrito. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con la naturaleza del asunto, la calidad y jerarquía del funcionario investigado, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal conoció y falló en primera instancia el presente proceso disciplinario, en consecuencia, es competencia de la Sala Disciplinaria revisar por vía de apelación las providencias del 26 de septiembre de 2002 y del 18 de marzo de 10 Radicación 161-01726 2003, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 22 del Decreto 262 de 2000. Como quiera que dentro del trámite de la investigación no se observa irregularidad sustancial alguna generadora de nulidad que vicie el procedimiento y, por consiguiente, se configure causal de invalidez de la actuación disciplinaria, habiéndose garantizado los derechos constitucionales de defensa y debido proceso, la Sala se pronuncia de fondo sobre el presente asunto. Varios fueron los juicios de reproche formulados por el Ministerio Público al disciplinado, que serán analizados uno por uno en aras de un mejor proveído, por parte de la Sala Disciplinaria. 1 - El primer cargo endilgado se refiere a la falta de estudios previos para determinar la conveniencia o inconveniencia de firmar el contrato No 5-010559 del 17 de septiembre de 1998 con el fin de comprar unas acciones de la empresa Caribetell S. A., con claro desconocimiento de lo establecido en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, así como también los principios de

responsabilidad, artículo 26 numerales 2 y 4 y el principio de economía establecido en el artículo 25 numerales 7 y 12 del mismo estatuto contractual. En relación con el principio de economía, consideró el A – quo que su violación se refiere a que los estudios de conveniencia o inconveniencia deberán elaborarse y analizarse con antelación al proceso de escogencia del contratista o al de la firma del contrato, estudios que llevarán a determinar la factibilidad del proyecto que se aspira concretar, los aspectos presupuestales, los planes anuales de inversión y de pagos, pero en el caso en estudio, la Administración del Distrito de Cartagena no realizó el mencionado estudio, sino que consideró que los estudios realizados para determinar la factibilidad de la creación de un nueva empresa prestadora de servicios públicos, Caribetell S. A., eran mas que suficientes para demostrar la conveniencia de invertir en la mencionada empresa, olvidándose que el estudio de factibilidad elaborado indicó que era posible la creación y funcionamiento de una nueva empresa sin interesar quienes pudieran ser los posibles inversionistas distintos de sus gestores, es decir, no les interesaba si la Administración del Distrito de Cartagena podía o no, quería o no invertir en la compra de sus acciones. 11 Radicación 161-01726 Al respecto, el doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, en su obra”La Contratación de las Entidades Estatales”, página 185 y siguientes, al estudiar las etapas del proceso licitatorio, manifiesta:”En las etapas que se dan en la licitación, se presentan tres fases bien definidas y que corresponden a la etapa preparatoria

de la licitación, la de comparación y la de adjudicación. (...)

A. FASE PREPARATORIA En la fase preparatoria se cumplen los presupuestos que hacen jurídicamente posible la manifestación de la voluntad contractual y corresponde a la actividad que internamente desarrolla la Administración, que comprenden los estudios de factibilidad, los estudios de conveniencia, por razones técnicas y costo – beneficio, las autorizaciones que el contrato demande, (...) En esta etapa, no existe ninguna participación de los interesados en la contratación, no se da el intercambio de ideas y posiciones propios del negocio, sino que juega la competencia de la Administración para elaborar las bases de la contratación,

(...)”. El cargo endilgado al ex – Alcalde CURI VERGARA consiste en que al interior de su administración no se realizó, como aparece probado en el expediente, el estudio que ordena la Ley 80 de 1993 referente a sí podía o no invertir en la empresa naciente, en si tenía o no la capacidad de pago de las posibles acciones a comprar y cuantas podían adquirir sin que se afectara su presupuesto y la disponibilidad de pago para evitar problemas económicos en un futuro, el cual debe estar sustentado en razones ciertas y verificables y que solo puede ser realizado por el funcionario que se encuentra al frente de la administración, en el caso actual el Alcalde, y ante su ausencia comprobada, el investigado violó lo establecido en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que establecen la obligación de realizar los mencionados estudios con anterioridad a la firma del contrato de compra de acciones a la empresa Caribetell S. A. E. S. P., hechos que llevaron al investigador de instancia a

determinar que con su actuación quedó inmerso en lo estipulado en el numeral 2 del artículo 26 del Estatuto Contractual que consagra la responsabilidad del servidor público por sus actuaciones u omisiones antijurídicas y lo ordenado en numeral 4 que su actuación deberá estar presidida por las reglas sobre la administración de los bienes ajenos y su proceder debe estar sujeto a la ética y 12 Radicación 161-01726 a la justicia, razones que llevan a la Sala Disciplinaria a confirmar la decisión del A – quo respecto del cargo analizado. 2 – El segundo cargo objeto de sanción (tercero endilgado) se refiere a la falta de diligencia y voluntad en la protección de los intereses de la entidad al comprar las acciones a un precio superior al que habían comprado otras empresas en días anteriores al de la negociación por parte de la Administración de Cartagena. Basa decisión sancionatoria en el hecho que el Distrito de Cartagena compró, el 17 de septiembre de 1998, acciones de la empresa Caribetell S. A. a $5.100 cada una, mientras que otras personas jurídicas en los días 2 y 14 del mismo mes las adquirieron a $4.500 y $4.800 afirmando que al ser Caribetell una empresa que necesitaba financiación para poder funcionar, sus acciones no podían incrementar su precio en dos días y, por consiguiente, el disciplinado compró una gran cantidad de acciones sin soporte alguno y sin determinar el real valor de cada acción (fls. 654 y 655 cuad. 2).. Para analizar el presente cargo, la Sala Disciplinaria considera necesario hacer varias precisiones en torno a la negociación realizada por la Administración del

Distrito de Cartagena La Constitución Política en su artículo 365 establece que los servicios públicos podrán ser prestados por los particulares, precepto que fue desarrollado por la Ley 142 de 1994, “Por medio de la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, en la que se precisa que el servicio de telefonía pública básica conmutad