PGN - FALLOS JUDICIALES - Nulidad en caso de violación del principio de congruencia

ARBITRAMENTO-Fallos en derecho y fallos en equidad/ARBITRAMENTOJurisprudencia del Consejo de Estado Los arbitramentos que se fallan en derecho deben tener como fundamento normas, principios legales y/o supralegales; los arbitramentos en conciencia son aquéllos que se deciden únicamente con base en el criterio de justicia interno del juzgador emitidos sin el sometimiento a disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio. De conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado exclusivamente en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”). En cambio, en el fallo en derecho el juez debe apoyarse en el ordenamiento jurídico, esto es, en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los principios que lo integran, que constituyen el marco de referencia en el que se ha de encuadrar su decisión. Para que el cargo tenga vocación de prosperidad de la simple lectura del laudo se debe advertir que los árbitros dejaron de lado el ordenamiento jurídico y/o hicieron total abstracción del material probatorio, para definir el litigio con base en su personal e íntimo criterio de justicia. En el sub judice de la lectura del laudo se observa que los árbitros acudieron al ordenamiento jurídico para la resolución del conflicto y fundaron sus consideraciones en el derecho positivo, en la jurisprudencia de las altas Cortes, así como en la doctrina.

FALLOS JUDICIALES-Nulidad en caso de violación del principio de congruencia/FALLOS JUDICIALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado/ FALLOS JUDICIALES-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia La causal de nulidad que se analiza se encuentra orientada a preservar el principio de la congruencia de los fallos judiciales que tiene consagración en el artículo 305 del C. de P. C., en la forma en que fue modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2289 de 1989, en virtud del cual, la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley, mandato legal que impone al juez del conocimiento, la concordancia del fallo con las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y las excepciones propuestas en la contestación de la misma, puesto que la facultad del juez no es ilimitada. El principio de congruencia resulta aún más estricto cuando se trata de laudos arbitrales, toda vez que las facultades del juez devienen de la voluntad de las partes materializada en la cláusula compromisoria o el compromiso, facultades que quedan totalmente restringidas a lo convenido por las partes. PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co La incongruencia puede presentarse de tres formas: i) cuando en el fallo el juez otorga

más de lo pedido (plus petita o ultra petita); ii) cuando el fallo concede algo distinto a lo pedido (extra petita) y iii) cuando se deja de resolver sobre lo pedido (citra petita) El atiente a la omisión de pronunciamiento sobre los aspectos sometidos a consideración del juzgador, la que se presenta cuando el fallo es deficitario en tanto deja de decidir alguna arista relevante del litigio, cortedad que resiente el derecho de acceso a la justicia. Diferente es en línea de principio, la sentencia enteramente desfavorable a las pretensiones nada deja por decidir, pues distinto de no decidir un extremo de la Litis es resolverlo en forma adversa al peticionario. Impone el estatuto procesal civil (arts. 304 y 305) que en la parte resolutiva del fallo, el juez del litigo haga declaración expresa respecto de todas las pretensiones y excepciones -salvo cuando se profiera fallo inhibitorio o se declare la caducidad de la acción-. FALLOS JUDICIALES-Causal de nulidad aplicable Como sostiene Julio Benetti Salgar, en su texto El Arbitraje en el Derecho Colombiano a las causales 8 y 9 del Art. 163 del Decreto 1818 de 1998 se les aplica la doctrina de la Corte Suprema de Justicia Sala Civil respecto de la segunda causal de casación prevista en el artículo 368 del CPC relacionada con no estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio en cuanto indica que entre los límites de la causal está en que es en la parte resolutiva donde debe buscarse la

inconsonancia con las peticiones de las partes. Además de los otros límites: que no procede la causal cuando el fallo es inhibitorio o absolutorio; o cuando se otorga lo pedido pero por un concepto de derecho diferente del que ha servido de apoyo al demandante, porque no se trata en tal caso de un vicio procesal sino de un error de juicio atacable por la causal primera de casación; o cuando por la misma razón el tribunal ha dejado de reconocer excepciones que podía declarar de oficio aunque no fueren expresamente propuestas por la defensa; o cuando el fallo decide toda la cuestión litigiosa en forma que abarca la materia de una excepción alegada, aunque respecto de esta no haya pronunciamiento expreso; o cuando, en in, se decreta una condena que no ha sido solicitada pero que es consecuencia de otra principal, si la norma legal lo autoriza Como quiera que el Tribunal no dejó de decidir sobre los aspectos a que alude la convocante al sustentar el recurso, la causal no tiene vocación de prosperidad. 2 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 010 / 2011

Bogotá D.C., 19 de enero de 2011.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Doctora OLGA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 38.423 (11001032 6000 2010 00015 00)

Recurso de Anulación Laudo Arbitral

ACTOR: INTRALOT DE COLOMBIA DEMANDADO: EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA PRINCIPAL y CONTESTACIÓN.- El 4 de julio de 2008 (fl. 1 C.

Principal 1), ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad INTRALOT DE COLOMBIA.1, demandó a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD - ETESA2, para que se resolvieran las diferencias surgidas que por presunto desequilibrio en la ecuación económica surgieron con relación al Contrato de Concesión 001 de 2004 -para las apuestas que se realicen sobre los resultados de los partidos fútbol-, (fls 1 a 91 C. Ppal. 1). En escrito de reforma sustituyó el cuarto grupo de pretensiones subsidiarias y adicionó hechos y pruebas (fls. 298 a 302 C. ppal. 1). 1 En adelante la convocante o INTRALOT 2 En adelante la convocada o ETESA 3 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

En la contestación de la demanda, ETESA propuso como excepciones: a) Inexistencia de los presupuestos que dan lugar al restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato fundamentada en la teoría de la imprevisión; b) Inexistencia de la obligación de restablecimiento a cargo de ETESA, por ausencia de hechos imputables a ella y ausencia de culpa o dolo generadores de responsabilidad; c) Responsabilidad exclusiva del contratista respecto de cualquiera de los hechos que lo afectan al haber establecido como derechos de explotación el equivalente al doble de la suma proyectada por ETESA y haber ejecutado ineficientemente el contrato; d) Imposibilidad de revisión del contrato, para terminación anticipada, modificación de sus condiciones o prórroga por ausencia de causas legales para ello y en cuanto a la prórroga contractual por prohibición expresa de la ley; e) Inexistencia de nulidad de la cláusula sexta (parágrafo y parte final) del contrato de concesión objeto de debate; f) la genérica y oficiosa del Art. 306 del CPC (fls. 219 a 255 C. 1 Ppal.).

1.2.- DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y CONTESTACIÓN.

ETESA presentó demanda de reconvención para que se declarara el incumplimiento contractual por parte de INTRALOT (fls. 318 a 337 C. 1 Ppal.). Al contestar la reconvención INTRALOT propuso las siguientes excepciones: a) la incompetencia del Tribunal para resolver las divergencias de carácter técnico; b) cumplimiento del contrato de concesión por parte de INTRALOT; c) nulidad,

ineficiencia o inaplicabilidad de la cláusula del pago mínimo mensual garantizado; d) la imprevisión y la ruptura del equilibrio económico del contrato por causas ajenas a INTRALOT; e) inexistencia de mora por parte de INTRALOT y la excepción de contrato no cumplido; f) incumplimiento de ETESA de su obligación de adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento económico y permitir que fuera viable la ejecución del contrato; g) irrelevancia del supuesto incumplimiento alegado por ETESA sobre las terminales instaladas; h) ausencia de perjuicio para ETESA; i) mala fe y negligencia en la conducta de ETESA durante el proceso licitatorio y durante la ejecución contractual; j) teoría de los actos propios, las pretensiones vienen planteadas contra sus propios actos; k) 4 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co exigencia de prestaciones que apegadas al tenor literal del contrato quebrantan los mandatos de la buena fe, de la igualdad y de equilibrio entre prestaciones y derechos; l) existencia de demanda principal, de acoger aquélla se hace imposible acoger las pretensiones de la de reconvención; y m) la genérica (fls.350 a 376 C. 1 Ppal.). 1.3. LAUDO.- (fls. 369 a 510 C. Consejo de Estado). El 1° de marzo de 2010, agotados los trámites prearbitral y arbitral, el Tribunal constituido para esos efectos3 profirió

el LAUDO correspondiente en el que resolvió: “PRIMERO.- Decláranse probadas todas las excepciones de mérito formuladas por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA en la contestación de la demanda principal y su reforma, por las consideraciones expuestas en la parte motiva del laudo. SEGUNDO.- Niéganse todas las pretensiones principales y subsidiarias formuladas por INTRALOT DE COLOMBIA en la demanda principal y su reforma, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. TERCERO.- Declárase no probada la excepción de falta de competencia del Tribunal formulada por INTRALOT DE COLOMBIA en la contestación a la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. CUARTO.- Declárase probada parcialmente la excepción de mérito formulada por INTRALOT DE COLOMBIA en la contestación a la demanda de reconvención referida a la irrelevancia del incumplimiento de ésta en el tema de instalación de terminales (7.), por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. QUINTO.- Decláranse no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por INTRALOT DE COLOMBIA en la contestación de la demanda de reconvención, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo. SEXTO.- Declárase no probada la pretensión primera principal de la demanda de reconvención y sus sucesivas o consecuenciales formuladas por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA., por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. SÉPTIMO.- Declárase probada parcialmente la pretensión subsidiaria de la primera

principal de la demanda de reconvención numeral 1.- formulada por la EMPRESA

TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA.

OCTAVO.- Como resultado de la prosperidad de la pretensión subsidiaria de la primera principal de la demanda de reconvención numeral 2.-, declárase que la sociedad INTRALOT DE COLOMBIA está obligada a cumplir, por todo el tiempo de ejecución del contrato, con los pagos mínimos establecidos en el Parágrafo Primero 3 Con salvamento de voto del Árbitro Luis Hernando Gallo Medina (fls. 511 a 526 C. Consejo de Estado). 5 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co de la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión 001 de 2004, equivalentes al 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por ésta dentro de su propuesta, para el respectivo mes de operación, siempre que las ventas brutas de un mes arrojaren una liquidación de los derechos de explotación, más los gastos de administración por debajo de ese 40%, según quedó expuesto en la parte motiva de este laudo. NOVENO.- (conforme a la corrección de oficio por error mecanográfico4) Como consecuencia de la declaración anterior, condénase a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de VEINTIDÓS MIL

TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL

CIENTO VEINTISÉIS PESOS ($22.325’961.126), por concepto de Derechos de Explotación y Gastos de Administración liquidados conforme se pactó en el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato de concesión 001 de 2004 y dejados de transferir en oportunidad a ésta. DÉCIMO.- Condénase a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($257’043.873), por concepto de corrección monetaria hasta el 31 de enero de 2010 sobre la cifra contenida en el punto anterior, según quedó expuesto en la parte motiva de este laudo. DÉCIMO PRIMERO.- Condénase a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de MIL SESENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS ($1.064’948.700), por concepto de costas, conforme se liquidaron en la parte motiva de este laudo. DÉCIMO SEGUNDO.- Niéganse las demás pretensiones de la demanda de reconvención formulada por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA. DÉCIMO TERCERO.- Ordénase la expedición por Secretaría de copia auténtica e

íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes. La copia del laudo que se entregue a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA, deberá llevar la constancia de ser la primera y de prestar mérito ejecutivo (artículo 115, num 2° C. de P.C.). DÉCIMO CUARTO.- Ordénase la entrega por Secretaría de copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación para lo de su cargo. DÉCIMO QUINTO.- Ordénase la entrega por Secretaría de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo. DÉCIMO SEXTO.- En aplicación del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ordénase el envío por Secretaría del expediente contentivo de este proceso a dicho Centro para su archivo.” 4 Auto de 5 de marzo de 2010 fl. 531 6 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co 1.4.- RECURSO DE ANULACIÓN.- (fls. 530 y 539 C. Consejo de Estado). La convocante interpuso recurso de anulación que sustentó en las causales 6 y 9 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998. A los fundamentos del recurso se hará referencia al estudiar las causales. Por auto de 24 de noviembre de 2010 se avocó conocimiento del recurso, se fijó

caución y se suspendió la ejecución del laudo (fls. 571 a 577 C. Consejo de Estado). 1.5. ALEGATOS. ETESA presentó los alegatos y solicitó negar la pretensión de anular el laudo (fls. 639 a 655 C. Consejo de Estado).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Considera el Ministerio Público que el recurso se deberá declarar infundado.

INTRALOT solicita la anulación del laudo con base en las causales 6 y 9 del Art. 163 del Decreto 1818 de 1998. 2.1. HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA DEBIENDO SER EN DERECHO, SIEMPRE QUE ESTA CIRCUNSTANCIA APAREZCA MANIFIESTA EN EL LAUDO. –Causal 6 - Art. 163 Decreto 1818 de 1998SUSTENTACIÓN DEL RECURSO. Señaló INTRALOT que al decidir sobre la pretensión en la cual se solicitaba que fuera declarada la nulidad de una cláusula del contrato, el Tribunal incurrió en grave violación y desconocimiento de las normas sustantivas aplicables, decidiendo no anularla con fundamento en el sentido común y no a partir de la aplicación del derecho positivo vigente. Hizo referencia a la cláusula sexta del contrato de concesión 001 de 2004, sobre el pago mínimo mensual garantizado, y 7 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

trajo a colación los argumentos que expuso en la demanda - segundo grupo de pretensiones subsidiariasy en los alegatos para deprecar la nulidad o la declaración de ineficacia; transcribió apartes de las consideraciones del Tribunal para negar la pretensión y dijo que éste se sustentó en apreciaciones subjetivas. Agregó que no se hizo referencia a un fallo de 2009, del Consejo de Estado, sobre el Decreto 3535 de 2005, ni a las normas sustantivas; así mismo cuestionó los fundamentos que expuso el Tribunal y señaló que éste se apartó del ordenamiento jurídico.

ANÁLISIS DEL CARGO.

Los arbitramentos que se fallan en derecho deben tener como fundamento normas, principios legales y/o supralegales; los arbitramentos en conciencia son aquéllos que se deciden únicamente con base en el criterio de justicia interno del juzgador emitidos sin el sometimiento a disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio. La Sección Tercera, 3 de febrero de 2010. Radicación número: 11001-03-26-0002009-00017-00(36364), precisó al respecto: “3.2.2.1. El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, prescindiendo de las normas jurídicas y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos, las pruebas y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia.

De conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado exclusivamente en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”)5. En cambio, en el fallo en derecho el juez debe apoyarse en el ordenamiento jurídico, esto es, en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los principios que lo integran, que constituyen el marco de referencia en el que se ha de encuadrar su decisión. (…) De otra parte, la Sección también ha señalado que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, razón por la que la causal de 5 (pie de página de la cita) C.P. María Elena Giraldo Gómez., Sentencia de 27 de abril de 1999, Exp.15623, C.P. Daniel Suárez Hernández, y Sentencia de 16 de abril de 2000, Exp. 18.411, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 8 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co anulación en comento no puede justificar -por parte del juez del recursola revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento (Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 22.191). Además, la

jurisprudencia ha puntualizado que para que se configure un fallo en conciencia, es necesario que dicha circunstancia sea evidente, ostensible y clara, por cuanto no resulta admisible que con esta causal se abra un debate propio de la segunda instancia. Igualmente, la Sala ha sostenido que el fallo en conciencia no es sólo aquel que no se ha constituido sobre normas jurídicas, sino que puede presentarse cuando se falla sin ningún soporte valorativo normativo de las pruebas respecto de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso: (…) Sin embargo, la posición de la Sala ha dejado a salvo la libertad de valoración de las pruebas de que gozan los árbitros, sin que sea posible, a través de este recurso y a partir de la discusión del tema probatorio, cuestionar sus apreciaciones al respecto, pues sólo cuando se está en presencia de un claro y manifiesto desconocimiento total del acervo probatorio, se podría predicar que se presentó un fallo en conciencia6. Es decir que con base en esta causal no será posible verificar el fondo del fallo, ni menos aún modificar el valor probatorio que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas, en atención a los límites que la ley ha fijado a este recurso. (…) En consecuencia, según el criterio expuesto en la jurisprudencia anterior, el fallo en conciencia cuando debió ser en derecho y que se censura por medio de esta causa l corresponde a la falta de sustento en el derecho positivo por la omisión o ausencia de aplicación de las normas jurídicas y la carencia absoluta y

ostensible de juicio jurídico valorativo de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso para configurar los supuestos de hecho de las normas que en él se invoquen (desconocimiento total de la prueba), para trasladar dicho juicio a la conciencia o razón subjetiva de los árbitros, siempre y cuando esta circunstancia aparezca de manifiesto en el laudo. Por el contrario, cuando el juez llega a la convicción con sustento en las normas jurídicas y en la valoración jurídica del acervo probatorio ese fallo será en derecho, pese a que no señale el mérito que le otorga a determinado medio de convicción.” (Negrillas y subrayas fuera del texto) Para que el cargo tenga vocación de prosperidad de la simple lectura del laudo se debe advertir que los árbitros dejaron de lado el ordenamiento jurídico y/o hicieron total abstracción del material probatorio, para definir el litigio con base en su personal e íntimo criterio de justicia. 6 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Ídem. 9 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co En el sub judice de la lectura del laudo se observa que los árbitros acudieron al ordenamiento jurídico para la resolución del conflicto y fundaron sus consideraciones en el derecho positivo, en la jurisprudencia de las altas Cortes, así como en la doctrina.

En primer lugar el Tribunal analizó los antecedentes y el contenido del contrato de concesión, y luego el marco legal de explotación de juegos de suerte y azar y la naturaleza jurídica del contrato (páginas 23 a 27 del laudo). Pasó a estudiar la imprevisión como factor de desequilibrio en el contrato en general y en el contrato objeto de controversia, acápite dentro del cual igualmente sustentó las afirmaciones en la ley, en la doctrina y en la jurisprudencia, a más de la oferta y de las obligaciones contractuales (páginas 27 a 32 del laudo). En el numeral 3 estudió la distribución de los riesgos en el contrato estatal en general y en el de concesión 001 de 2004, haciendo alusión a decisiones arbitrales sobre el tema, a la ley 80 de 1993, el Código Civil, la doctrina, el clausulado del contrato, la discusión de la cláusula sexta por parte de los oferentes en las audiencias de aclaraciones, los argumentos de las partes y las pruebas aportadas y practicadas en el trámite arbitral (páginas 32 a 40 del laudo). En el numeral 4 se refirió a la información de la licitación, en donde, al igual que en los anteriores, tomó en cuenta las fuentes del derecho, los documentos contractuales y los medios de prueba (páginas 41 a 44 del laudo). En el numeral 5 se efectuó un detallado análisis probatorio de los hechos imprevistos que se alegaron como generadores del desequilibrio económico del contrato -Primer y Tercer grupo de pretensiones subsidiarias- (páginas 44 a 77 del laudo). Los numeral 7 a 9, también contienen la

valoración probatoria sobre las pretensiones de la demanda principal y la de reconvención, así como las excepciones frente a cada una de ellas. Ahora, la recurrente aduce que, en concreto, existió laudo en conciencia al resolver la pretensión de nulidad de la cláusula sexta del contrato –pretensión Primera del segundo grupo de pretensiones subsidiarias-: “PRIMERA. Que se declare la nulidad o ineficacia de la estipulación contenida en el parágrafo primero de la cláusula sexta del contrato de concesión No. 001 del 22 de julio de 2004, según el cual ‘Si las ventas brutas de un mes arrojaron una 10 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co liquidación de los Derechos de explotación más los Gastos de Administración por debajo del 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el concesionario dentro de la propuesta para el respectivo mes de operación, el concesionario garantizará y cancelará a ETESA como mínimo el 40% de los establecidos en el estudio de mercado, a lo largo del plazo del contrato’ y de la parte final de la cláusula sexta del mismo contrato en donde se dispone: ‘sin que ninguno de sus pagos mensuales pueda estar por debajo del 40% de los promedios en su propuesta’” En el acápite 6 de las Consideraciones el Tribunal abordó el estudio de esa pretensión (páginas 77 a 88 del laudo). Transcribió la pretensión, la cláusula sexta,

relacionó las normas que invocó la demandante como sustento de aquélla, así como los argumentos expuestos para solicitar tal nulidad y los que presentó ETESA para oponerse. Dentro de las Consideraciones sobre ese tópico, el Tribunal precisó el concepto de nulidad en el ordenamiento legal y su alcance en los arts. 1741 y ss. del C.C.; 899 del C.Co., 140 y ss. del CPC y 21 de la Ley 80 de 1993, para luego referirse a las características de la figura en el ordenamiento de los estados de derecho: tipicidad, reconocimiento estrictamente judicial y la presunción de validez en tanto no se profiera la declaración judicial. Se afirmó en el laudo que la nulidad propuesta por INTRALOT se precisó en el alegato de conclusión, conforme al cual la referencia que hace el parágrafo primero de la cláusula sexta a un porcentaje del 40% como mínimo garantizado de pago mensual a ETESA por derechos de explotación más gastos de administración se predica respecto de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el concesionario y no respecto de los ingresos brutos de la venta de apuestas como lo previenen los arts. 49 de la Ley 643 de 2001 y 3 del Decreto 2121 de 2004. El Tribunal analizó el cargo de nulidad: “El juicio de validez de la disposición contractual impugnada exige en primer término, determinar la presencia de objeto o causa ilícita en ella, o su celebración por parte de persona absolutamente incapaz, para luego verificar su potencial efecto infractor de una norma imperativa, mediante su

comparación con los referentes normativos antes citados y transcritos, y de dicho ejercicio no advierte el Tribunal, ni la presencia de objeto o causa 11 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co ilícitos, no el surgimiento de elemento alguno que sugiera vulneración, desconocimiento o transgresión de normas imperativas. En efecto, el pago mínimo mensual garantizado a ETESA por derechos de explotación más gastos de administración, equivalente al 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el Concesionario, incorporado en el contrato como parágrafo de la Cláusula Sexta, fue producto de una disposición contractual valorada jurídicamente por las partes en el ejercicio de su autonomía negocial, contemplada en los pliegos, analizada por todos los oferentes y finalmente aceptada por INTRALOT como parte del contrato de concesión suscrito el 22 de julio de 2004. Un estudio como el preparado por INTRALOT, que estimó un mercado para determinar ventas brutas dentro de un contrato estatal como el que ocupa la atención del Tribunal, no ha sido considerado por norma alguna como objeto al margen de la ley, ni con origen en causa proscrita por ella misma. De otro lado, ciertamente el valor mínimo garantizado está referido en la disposición impugnada al 40% de los ingresos o ventas brutas que se consignaron como estimadas en el estudio de mercado presentado por INTRALOT, y no específicamente al 17% de los ingresos o ventas brutas,

señalado como mínimo en la ley. Sin embargo, para el Tribunal esta disposición no vulnera directa ni indirectamente las normas invocadas por el demandante, es decir los artículos 49 de la Ley 673 de 2001 y 3° del Decreto 2121 de 2004, ni ninguna otra aplicable, por cuanto en primer término, la disposición contenida en el parágrafo primero de la Cláusula Sexta del contrato de concesión 001 de 2004 en comento, consigna expresa e inequívocamente la referencia a las ventas brutas com