PGN - FALTA DISCIPLINARIA - Caso en que se da la antijuridicidad según el principio de ilicitud

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., marzo díez (10) de dos mil cinco (2005) Aprobada en Acta de Sala No. 6

Radicación: 161-02300 (013-96811/03)

Disciplinada: GILDA MAGALI RUEDA DE HIGUERA

Cargo y Entidad: Directora IPSE Quejoso: WILSON ALFONSO BORJA DIAZ Fecha queja: Diciembre 3 de 2003

Fecha Hechos: Octubre 14 a noviembre 21 de 2003

Asunto: Apelación auto de archivo P.D. Ponente: Dr. LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y por vía de apelación, procede la Sala a revisar la providencia del 13 de mayo de 2004, mediante la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa se abstuvo de abrir actuación disciplinaria contra la doctora Gilda Magaly Rueda de Higuera, en su calidad de Directora General del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas –IPSE–, para la época de los hechos, y en consecuencia, ordenó el archivo de las diligencias preliminares radicadas con el No. 013-96811 de 2003 (fls. 40 a 44).

ANTECEDENTES PROCESALES Con escrito del 3 de diciembre de 2003, el señor Wilson Alfonso Borja Díaz, Representante a la Cámara, acudió ante el Despacho del Procurador General de la Nación, solicitando investigación disciplinaria contra la doctora Gilda Magaly Rueda

de Higuera, Directora del Instituto de Planificación y Soluciones Energéticas IPSE, por presuntas irregularidades al parecer derivadas de la falta de atención a requerimientos efectuados en octubre de 2003, en el ejercicio del Control Político consagrado en la Ley 5ª de 1992. Como pruebas, aportó fotocopias de varios documentos (fls. 2 a 24). Refirió el señor Borja Díaz que mediante comunicaciones del 14 y 20 de octubre de 2003, solicitó a la doctora Rueda Higuera copia de algunos contratos y sus anexos, así como copia de algunas ordenes de servicio y otros documentos adicionales, obteniendo como respuesta que por los costos de las fotocopias, no era factible enviar la información requerida. Ante la reiteración hecha a la solicitud, la señora Directora le sugirió acercarse al Instituto para conocer los documentos, posición que ante una nueva reclamación, fue mantenida. Aludió el señor Representante a la Cámara que conforme a la Ley 5ª de 1992 y los artículos 114, 135 y 200 de la Constitución Política, los Senadores y Representantes, en ejercicio del control político, pueden solicitar cualquier informe a los funcionarios autorizados para expedirlo, para lo cual el Gobierno rendirá a las Cámaras los Rdo. 161-02300 informes que éstas soliciten sobre negocios que no demanden reserva, sacando a relucir los debes de los servidores públicos establecidos en los numerales 1, 2, 6, 7, 8, 10,15, 34, 35, 37 y 38 del artículo 34 y las prohibiciones señaladas en los numerales 1, 2, 3, 7 y 8 del art. 35 de la Ley 734 de 2002, así como concepto de la

Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sobre el control político del Congreso, fechado febrero 24 de 2000 con ponencia del Dr. César Hoyos Salazar, en el expediente No. 1260; jurisprudencias sobre el mismo tema contenida en la Sentencia C-198 de 1994 de la Corte Constitucional y doctrina al respecto. El 31 de marzo de 2004, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa con fundamento en las pruebas aportadas por el quejoso, se abstuvo de iniciar actuación disciplinaria contra la doctora Gilma Magaly Rueda de Higuera y en consecuencia, ordenó el archivo de las diligencias (fls. 40 a 44). Informado de la anterior determinación, el señor Wilson Alfonso Borja Díaz, Representante a la Cámara, en su calidad de quejoso, interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido para ante esta Sala (fls. 46, 47 a 51 y 53). PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto del 31 de marzo de 2004, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa se abstuvo de iniciar actuación disciplinaria en contra de la doctora Gilda Magaly Rueda de Higuera, Directora General del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas –IPSE–, y en consecuencia, ordenó el archivo de las diligencias radicadas bajo el No. 013-91811 de 2003 (fls. 40 a 44). Consideró la Delegada, luego de examinar las pruebas aportadas por el quejoso y las normas constitucionales y legales que rigen el ejercicio del control político en

Colombia, que ciertamente el quejoso en uso de sus atribuciones, requirió la expedición de varias copias de contratos de prestación de servicios celebrados por la Directora del IPSE a partir de su llegada a la administración con sus respectivos anexos, al igual que copia del decreto de reestructuración, de la nómina anterior y posterior a su posesión, copias de los soportes de gastos con cargo al rubro de bienestar, copias de actas de nombramientos de personal, insubsistencias, destituciones y motivaciones de los respectivos actos administrativos. A cada solicitud formulada por el Congresista, la administración le contestó que estába “dispuesta a dar respuesta a la petición, que la información se encuentra disponible en el Instituto, que es muy extensa por lo que le pide respetuosamente envíe un delegado para que concrete y precise cuales documentos tienen valor agregado y cuales son fútiles e innecesarios, ello en consideración al gasto desproporcionado que implica fotocopiar toda la documentación”, y finalmente el IPSE envió 3506 fotocopias de las requeridas por el referido Congresista, en atención a una orden emanada de una acción de tutela. Para finalizar, concluyó el a quo que no se configura elemento doloso que permita predicar una deliberada conducta dirigida a no suministrar la información requerida por el peticionario y obstaculizar su función, ni tampoco una actitud negligente de la inculpada, por cuanto ésta informó oportunamente la disposición de colaboración, la 2 Rdo. 161-02300 ubicación de los documentos y la necesidad que fuese filtrada para evitar gastos

innecesarios y desproporcionados; posición respaldada por las políticas de ahorro y austeridad del gasto público. De esta forma, ante la ausencia del “elemento sujetivo dañoso”, en el proceder de la inculpada se imponía la necesidad de archivar las diligencias, al descartarse la presencia de conducta disciplinaria; toda vez “(...) que en la conducta de los servidores públicos no se observa más que un exceso de celo en el cumplimiento de su deber que desafortunadamente se tradujo en un problema de derecho en el que por un lado el Congresista solicita le sea expedida la voluminosa información en forma genérica y sin costo alguno, lo que se contrapone a la tesis de la administración en cuanto considera que por tratarse de un derecho de petición el solicitante debe cancelar las costas...” RECURSO DE APELACIÓN Informado de la decisión adoptada en torno a su solicitud, el señor Wilson Alfonso Borja Díaz, en su calidad de quejoso, interpuso recurso de apelación y lo sustentó, en primer lugar, manifestando su desacuerdo con la afirmación realizada por el a-quo de que “no existe elemento doloso que permita concluir una conducta deliberada encaminada a no suministrar la información al petente y obstaculizar su función”; porque en su criterio, no habría lugar a examinar dicho aspecto, pues lo real y concreto es que la Directora del IPSE pese al conocimiento sobre las normas que rigen el Congreso, se negó a enviar la información y dicha acción, constituye falta disciplinaria a la luz de la Ley 734 de 2002. Refirió que la Directora del IPSE, fue negligente al no enviar la información a pesar

de las varias comunicaciones enviadas recordándole las normas sobre control político y la facultad de solicitar información por parte de los congresistas. En su criterio, no es excusa el hecho que la funcionaria manifestara su disposición de colaborar y la invitación a conocer los documentos en las oficinas del IPSE., tal hecho en su real saber y entender, constituye una violación a las normas de control político, que buscan evitar hechos de corrupción y manejos inadecuados de las entidades, y no es argumento el costo de las copias, pues no es a esta clase de expendios a que se refiere la política de restricción del gasto por que los valores agregados de uno y otro hecho son sustancialmente diferentes. No comparte las apreciaciones de la Procuraduría entorno a que no se observó la intención de causar daño o desconocer el bien jurídico tutelado, pues es expreso y efectivo el hecho que la funcionaria desconoció la ley no enviando la información solicitada, situación que genera el daño, que consiste en privar al congresista de ejercer el control político con todas las garantías que el Estado de Derecho le otorga, hasta el punto que la justicia ordinaria le tuteló el derecho de petición sobre los mismos hechos. Dio alcance al principio de la “Ilicitud sustancial” consagrado en el artículo 5º de la Ley 734 de 2002, señalando que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna; que en ese orden, ante el incumplimiento de los deberes e incursión en prohibiciones de la reglamentación disciplinaria, se incurre en falta disciplinaria. 3 Rdo. 161-02300

Para finalizar, trajo nuevamente a colación los desarrollos que en materia de control político han realizado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional y la doctrina. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar, conviene analizar que una de las características que identifica las democracias modernas tiene que ver con una serie de controles al ejercicio del poder, de tal manera que no se abuse de las facultades que se otorgan a la administración, o por el contrario, para cuando se actúe negligentemente. Fue así como dentro de la evolución constitucional, se comprendió que el gobierno necesitaba medios para darle mayor dinamismo al desarrollo económico como condición indispensable para el cambio social, por lo que hoy se ha hecho indispensable contemplar los correctivos para que la actividad del Estado se ejerza en forma responsable y eficiente, atendiendo a los intereses de la nación y puesta la mira en el bien común. El control político sobre el Ejecutivo se dirige a buscar una definición oportuna del Congreso respecto de los actos del gobierno, de modo que el órgano de representación ciudadana corrija a tiempo los posibles abusos que se presenten. Se trata fundamentalmente, de un medio de racionalización o de reestablecimiento del equilibrio de las funciones del Ejecutivo. Conforme a la organización y estructura del Estado Colombiano, a la Rama Legislativa del Poder Público, conformada por el Senado de la República y la Cámara de Representantes, le corresponde entre otros aspectos, ejercer control político sobre el gobierno y la administración. En este orden y conforme al artículo 135.3 de la Constitución Política, la Cámara de Representantes está facultada para solicitar del gobierno los informes que necesite, salvo lo concerniente a información

sobre instrucciones en materia diplomática o negociaciones de carácter reservado. Conforme al numeral 5 ídem, corresponde al gobierno en relación con el Congreso de la República, en atención al ejercicio del control político que éste ejerce sobre sus actos, rendir a las cámaras los informes que soliciten sobre negocios que no demanden reserva. El artículo 258 de la Ley 5ª de 1992 establece que los Senadores y Representantes pueden solicitar cualquier informe a los funcionarios autorizados para expedirlo, en ejercicio del control que corresponde adelantar al Congreso. En los cinco (5) días siguientes deberá procederse a su cumplimiento; por vía de jurisprudencia, se ha establecido que su omisión obligará la designación de un agente especial de la Procuraduría General de la Nación, a fin que se proceda de conformidad, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria a que haya lugar. Al tenor del artículo 23 de la Ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria, y por tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas y comportamientos previstos en este código que conlleve el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las 4 Rdo. 161-02300 causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del Código Disciplinario Único. Los artículos 152 y 153 ídem establecen que cuando, con fundamento en la queja,

en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique el posible autor o autores de la falta disciplinaria, el funcionario iniciará investigación disciplinaria; la cual tendrá entre otras finalidades, verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública y la responsabilidad del investigado. En el caso a examen, se cuestiona a la doctora Gilda Magaly Rueda de Higuera, por la conducta presuntamente negligente asumida frente a peticiones elevadas ante su despacho por un miembro del Congreso Nacional, quien prevalido de normas Constitucionales y legales, le solicitó para el ejercicio del control político, la expedición de copias de varios documentos pertenecientes a su ejercicio administrativo como Directora General del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas IPSE; labor que al parecer, se vio entorpecida y/o obstaculizada en la medida que los documentos no fueron expedidos oportunamente, con el pretexto de su alto costo, justificado por las políticas de austeridad del gasto público. Al expediente se allegaron las siguientes pruebas:

1. Comunicación del 14 de octubre de 2003, con la cual el Representante Wilson Alfonso Borja Díaz requirió de la doctora Gilda Magaly Rueda de Higuera, Directora del IPSE, copias de 38 contratos y sus correspondientes anexos (fls. 12 a 14).

2. Oficio del 20 de octubre de 2003, signado por el Representante Wilson Borja, con

el cual solicitó al Secretario General del IPSE., señor Holger Tarazona Rodríguez, copias de 22 órdenes de servicios (fls. 15 a 16).

3. Oficio del 20 de octubre de 2003, con el cual el Representante a la Cámara Wilson Borja, solicitó a la Directora General IPSE, copia de ocho (8) documentos pertenecientes a la nómina de planta del IPSE antes de su posesión y copia de los gastos realizados por el rubro “Bienestar” desde junio de 2002, entre otros (fls. 17 a

18).

4. Oficio IPSE–DG– 3536 enviada el 20 de octubre de 2003, dando respuesta al oficio del 14 de octubre de 2002 del señor Wilson Borja, por el cual la Directora General del IPSE. le informó al Representante Borja que en atención al volumen de la información, lo invitaba “(...) a acercarse al Instituto, donde estarán a plena disposición de usted o de la persona designada, con el fin de brindarle la información completa y así mismo dar cumplimiento a la Política de Austeridad del Gasto, según la cual las fotocopias deben ser canceladas por la persona solicitante de información”

(fl. 19).

5. Respuesta al requerimiento del 20 de octubre de 2003, con la cual la Directora hace nuevamente referencia al costo que implica para el Instituto, la expedición de las copias requeridas, debido a su gran volumen, por lo que insiste en que lo más práctico es acercarse a las dependencias de la entidad directamente o través de otra persona de confianza, para lo solicitado ( fls. 21 a 22).

5 Rdo. 161-02300

6. Comunicación del 21 de noviembre de 2003, con la cual la señora Directora General-IPSE., dio respuesta a otra comunicación reiterativa del Representante Borja, siendo enfática en señalar que su deseo no es entorpecer su labor institucional, que en atención al alto volumen de fotocopias y su costo, lo factible es que los documentos requeridos sean consultados en sede del Instituto (fl. 23).

7. Copias de la respuesta a una acción de tutela promovida por el Representante Wilson Borja contra el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas IPSE, allegada al juzgado 29 Civil del Circuito el 15 de marzo de 2004

(fls. 36 a 39).

8. Comunicación vía fax del 18 de marzo de 2004, con la cual el Director General del IPSE remite al Representante a la Cámara Wilson Borja, 3506 folios en atención a los requerimientos de fecha 14, 20, 22 y 28 de octubre de 2003 (fl. 30).

De la queja y de las pruebas allegadas al expediente, y desde luego de las normas que rigen el ejercicio del control político en Colombia, para la Sala resulta claro que la doctora Gilda Magaly Rueda de Higuera, Directora del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas IPSE, no atendió de manera eficaz la información requerida por un miembro del Congreso Nacional, el cual mediante comunicaciones del 14 y 20 de octubre de 2003, conforme a sus facultades de orden Constitucional y legal, le solicitó copias y/o fotocopias de varios documentos pertenecientes a su labor administrativa al frente de la entidad estatal (fls. 12 a 14, 15

a 16 y 17 a 18). En efecto, conforme a las probanzas existentes en el plenario, es especial de las propias respuestas dadas por la señora Directora del IPSE a los requerimientos del Congresista, resulta dable concluir que los documentos solicitados por éste no le fueron remitidas en los términos establecidos en la ley; es más si el envío de lo requerido se hizo efectivo, como se desprende de la comunicación del 26 de marzo de 2004, no fue precisamente por la solicitud directa del Representante Borja Díaz, sino en virtud de decisión impartida por despacho judicial, al que se tuvo que acudir ante la actitud de la funcionaria responsable de la dirección del ente estatal (fl. 31). Bajo estos presupuestos, no es posible entrar a predicar sin haber profundizado en la materia, que las copias requeridas por el Congresista, en relación con los contratos de prestación de servicios celebrados por la Directora de IPSE y otros referidos al plan de reestructuración, nomina anterior y posterior a su ejercicio administrativo, soporte de gastos con cargo al rubro de bienestar, actas de nombramiento de personal, insubsistencias, destituciones y motivaciones de los respectivos actos administrativos, hayan sido atendidos en debida forma, pues es claro que los documentos no fueron remitidos al despacho oportunamente, por lo cual a parte de la conducta posiblemente negligente, surge una presunta obstaculización de la labor de control a cargo de un miembro del Congreso de la República. La circunstancia que haya existido respuestas “oportunas” por parte de la señora Directora en relación con los informes requeridos, ofreciendo la disponibilidad de

acceder a lo solicitado, sugiriendo de otra parte por razones presupuéstales “(...) acercarse al Instituto por su conducto si lo cree necesario, o una persona de su confianza que delegue para lo solicitado”, no significa en manera alguna que se haya cumplido con el deber constitucional y legal que implica garantizar el control político por parte del Congreso Nacional. De otra parte, tampoco las explicaciones y/o 6 Rdo. 161-02300 justificaciones comportan la prueba idónea para predicar que la labor administrativa de la funcionaria, frente a la solicitud de información, haya estado acorde con las exigencias legales. Las respuestas ofrecidas a los requerimientos, dada su naturaleza, para ser tenidas como pruebas irrefutables dentro de una labor investigativa, tienen que estar soportadas con otros medios probatorios que conduzcan a la certeza de los hechos alegados; más aún si con los mismos, resulta afectada una función tan importante y tan primordial como es el ejercicio del control político a cargo del Congreso de la República, respecto a los actos del gobierno y de la administración. Por ejemplo llama la atención que las copias no fueron solicitadas por un particular, como para de pronto pensar que tenía que sufragar su costo, tampoco existe certeza si verdaderamente el valor de las copias incidía significativamente en el presupuesto del Instituto, como para eventualmente justificar la conducta adoptada por la señora Directora. Las decisiones en materia disciplinaria al igual que en otras ramas del derecho, se fundan en la prueba, la cual tiene como fin llevar a la inteligencia del juzgador la convicción suficiente para que pueda decidir con certeza sobre el asunto determinado; luego en el caso a examen, debe concluirse que precisamente por la

escasa labor probatoria, no es posible predicar con certeza que la conducta reprochada a la inculpada carezca de los elementos estructurales para no ser tenida como una falta disciplinaria, o que teniendo tal característica no haya irrumpido en el ámbito de la antijuricidad y/o que haya estado ausente el factor culpabilidad, como lo determinó el fallador de instancia. Bajo estas circunstancias fácticas de hecho y de derecho, encontrándose plenamente identificado el funcionario responsable de la conducta reprochada y ante la posibilidad que con su proceder haya quebrantado las normas disciplinarias, concretamente el artículo 48 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, la Sala revocará la decisión del 31 de marzo de 2004 y en su lugar, ordenará que la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa dé apertura a investigación disciplinaria, de conformidad con el artículo 152 y s.s de la Ley 734 de 2002. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la decisión recurrida, en cuanto resolvió archivar las diligencias preliminares radicadas con el No. 013-96811 de 2003, adelantadas contra la doctora Gilda Magaly Rueda de Higuera, Directora General del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas IPSE., para la época de los hechos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa,

ORDENAR la apertura de investigación disciplinaria contra la doctora Gilda Magaly Rueda de Higuera, Directora General del Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas IPSE, para la época de los hechos, conforme quedó expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 7 Rdo. 161-02300

TERCERO: De la anterior decisión y por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, COMUNICAR a los sujetos procesales la decisión tomada, de conforme con lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta las

direcciones registradas en el expediente. Al quejoso: Carrera 7 No. 8 – 68 Oficina 515 de Bogotá D. C. A la disciplinada: Carrera 12 No. 84 – Piso 8 de Bogotá D. C.

CUARTO: Realizadas las anotaciones pertinentes, DEVOLVER el expediente a la Delegada de origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada

LDAR / DACR / Rgmp.

Exp. 161-02300(013-96811/03) 8