PGN - FALTA DISCIPLINARIA - De los servidores públicos y particulares por violación a la ley de

CAUSAL DE MALA CONDUCTA-En ley de cuotas CONSULTAS-Competencia de la procuraduría auxiliar disciplinaria según regulación legal CAUSAL DE MALA CONDUCTA-Violación a la participación efectiva de la mujer en los niveles del poder público según regulación legal ESTATUTO DISCIPLINARIO-Señala la ley sanciones y procedimientos por violación a ley de cuotas según sentencia de la Corte Constitucional/LEY DE CUOTAS-Contemplaba el tipo de sanciones según regulación legal Sobre el particular, cabe recordar que para ese entonces la Ley 200/95 contemplaba la sanción principal de suspensión de funciones sin remuneración hasta por noventa días; por ende, la suspensión hasta de treinta días en el ejercicio del cargo, contenida en el aludido parágrafo, se ajustaba al régimen disciplinario vigente. No obstante, este panorama sancionatorio cambió con la expedición de la Ley 734/02, en la medida en que el legislador consagró para dicha sanción de suspensión un tope mínimo de un mes, y con ello se hizo acreedor a su derogatoria, porque, en efecto, ya no estaba «de conformidad con el régimen disciplinario vigente». PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Aplicable a una situación vigente al momento de su acaecimiento Entonces, no se transgrede el principio de legalidad, toda vez que la ley aplicable a una situación fáctica es la vigente al momento de su acaecimiento, y como se vio, el componente sancionatorio del susodicho parágrafo fue derogado cuando comenzó a regir la Ley 734/02; en esta misma línea, tampoco se desconoce el principio de

favorabilidad, pues la situación de hecho ocurrió con posterioridad a la derogatoria de la norma respecto de la cual se predica su benignidad. Es decir, que para que operara la favorabilidad por ultraactividad, se requería que los hechos hubiesen ocurrido durante la vigencia del artículo 4. °, parágrafo, de la Ley 581/00, circunstancia que claramente no sucedió. FALTA DISCIPLINARIA-De los servidores públicos y particulares por violación a la ley de cuotas en aplicación al régimen disciplinario vigente Recuérdese que, desde la expedición del Código Disciplinario Único, toda falta en la que incurran los servidores públicos y los particulares disciplinables, con las excepciones constitucionales, deberá investigarse y juzgarse de conformidad con el régimen disciplinario vigente. Y en ese entendido, el incumplimiento de la ley de cuotas en el que pudiere llegar a incurrirse se adecuará como falta gravísima prevista en el artículo 48-49 del CDU o como falta grave o leve, dependiendo del grado de culpabilidad con el que se haya actuado. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co CAUSAL DE MALA CONDUCTA-Grado de culpabilidad según sentencia de la Corte Constitucional SANCIONES-Según regulación legal 2 Bogotá, D. C., 14/04/2021 C-5 – 2021

SALIDA 14/04/2021

Doctor

ANDRÉS RENÉ CHAVES FERNÁNDEZ

Procurador regional del Cauca Calle 3 3-60 Popayán (Cauca) achaves@procuraduria.gov.co regional.cauca@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta solicitud rad. E-2021-002967 del 05/01/2021 (C-2021-1716185) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se reconsidere la posición adoptada en el concepto C-200 – 2017, que reitera lo expuesto en los conceptos C-147 – 2014 y C-24 – 2017, toda vez que la sanción que debe aplicarse a quien incumpla la ley de cuotas, en virtud de los principios de legalidad, favorabilidad y especialidad, es la establecida en el artículo 4.°, parágrafo, de la Ley 581/00 y no la contemplada en el CDU, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto. Pues bien, cabe iniciar por traer a colación el parágrafo del artículo 4.° de la Ley 581/001, que, frente a la participación efectiva de la mujer en los niveles del poder público, prevé que «[e]l incumplimiento de lo ordenado en este artículo

constituye causal de mala conducta, que será sancionada con suspensión hasta de treinta (30) días en el ejercicio del cargo, y con la destitución del mismo [sic] en caso de persistir en la conducta, de conformidad con el régimen disciplinario vigente». En la sentencia C-371/002, se señaló sobre «[l]as sanciones disciplinarias que se siguen del incumplimiento de lo dispuesto en los literales a. y b. del artículo 4°», que «[t]al disposición no viola la Carta, pues no sólo es potestad del legislador el 1 «Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones». 2 En la que se efectuó la revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria 62/98 Senado y 158/98 Cámara, «por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones», convertido en la Ley 581/00. 3 establecer las faltas y sanciones disciplinarias, sino que, además, las que se contemplan son razonables y proporcionadas. Sin embargo, no sobra aclarar que los funcionarios competentes para imponerlas y los procedimientos a seguir en estos casos, son los contemplados en los estatutos disciplinarios respectivos […]». Sobre el particular, cabe recordar que para ese entonces la Ley 200/95

contemplaba la sanción principal de suspensión de funciones sin remuneración hasta por noventa días3; por ende, la suspensión hasta de treinta días en el ejercicio del cargo, contenida en el aludido parágrafo, se ajustaba al régimen disciplinario vigente. No obstante, este panorama sancionatorio cambió con la expedición de la Ley 734/02, en la medida en que el legislador consagró para dicha sanción de suspensión un tope mínimo de un mes4, y con ello se hizo acreedor a su derogatoria5, porque, en efecto, ya no estaba «de conformidad con el régimen disciplinario vigente». Entonces, no se transgrede el principio de legalidad, toda vez que la ley aplicable a una situación fáctica es la vigente al momento de su acaecimiento, y como se vio, el componente sancionatorio del susodicho parágrafo fue derogado cuando comenzó a regir la Ley 734/02; en esta misma línea, tampoco se desconoce el principio de favorabilidad, pues la situación de hecho ocurrió con posterioridad a la derogatoria de la norma respecto de la cual se predica su benignidad. Es decir, que para que operara la favorabilidad por ultraactividad, se requería que los hechos hubiesen ocurrido durante la vigencia del artículo 4.°, parágrafo, de la Ley 581/00, circunstancia que claramente no sucedió.6 Recuérdese que desde la expedición del Código Disciplinario Único7, toda falta en la que incurran los servidores públicos y los particulares disciplinables, con las excepciones constitucionales, deberá investigarse y juzgarse de conformidad con el régimen disciplinario vigente. Y en ese

entendido, el incumplimiento de la ley de cuotas en el que pudiere llegar a incurrirse se adecuará como falta gravísima prevista en el artículo 48-49 del 3 «ARTÍCULO 29. SANCIONES PRINCIPALES. Los servidores públicos estarán sometidos a las siguientes sanciones principales: // […] // 3. Suspensión de funciones sin remuneración hasta por noventa (90) días, para quienes se encuentren vinculados al servicio». 4 «ARTÍCULO 46. LÍMITE DE LAS SANCIONES. // […] // La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses […]». 5 «ARTÍCULO 224. VIGENCIA. La presente ley regirá tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública» (Se resalta). 6 En la sentencia C-328/03, la Corte Constitucional indicó que «el principio del que se viene hablando [de legalidad], aquél que prescribe que la ley aplicable a una situación fáctica es la vigente al momento de su acaecimiento, tiene como fin primordial la protección del principio de la seguridad jurídica, pilar fundamental del orden público. No obstante, la tradición jurídica ha reconocido la posibilidad de establecer una excepción a tal precepto para permitir que situaciones de hecho acaecidas bajo la vigencia de una ley sean reguladas por otra. // La Corte se refiere en estos términos al principio de favorabilidad, según el cual, una situación de hecho puede someterse a la regulación

de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los mismos hechos. El artículo 29 de la Constitución Política ha consagrado dicho principio en los siguientes términos “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. // Para efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a dos vías: la de la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento; y la de la ultraactividad de la norma, que actúa cuando la ley favorable es derogada por una más severa, pero la primera proyecta sus efectos con posterioridad a su desaparición respecto de hechos acaecidos durante su vigencia». 7 Ley 200/95 y, actualmente, Ley 734/02. 4 CDU8 o como falta grave o leve9, dependiendo del grado de culpabilidad con el que se haya actuado. Así lo precisó la Corte Constitucional: «una conducta objetivamente catalogada por la normativa jurídica como causal de mala conducta, se convierte en falta grave o leve al ser cometida con culpa grave o leve […]», en esa medida, «sólo los comportamientos descritos como causales de mala conducta que han sido cometidos dolosamente o mediante culpa gravísima pueden ser asimilados a faltas gravísimas».10 Por eso, en la respuesta dada a la consulta C-200 – 2017 se indicó que «la

sanción aplicable a las faltas catalogadas como “causales de mala conducta” por la Constitución o la ley se les ha asignado tanto un correctivo disciplinario acorde con [sic] la tipología de “falta gravísima” como una sanción según la categoría de “falta grave o leve”, bajo la voz autorizada del artículo 50 de la Ley 734 de 2002, de acuerdo a la forma subjetiva o modalidad del comportamiento investigado. // Aunado a ello, debe resaltarse que el catálogo de sanciones es el contemplado en el CDU, vigente desde el 5 de mayo de 2002, que dispuso, además, la derogatoria expresa de las disposiciones contrarias, como lo es el parágrafo del artículo 4.° de la Ley 581 de 2000». Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201111 y 12 de la Resolución 9 de 201712. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-5 – 2021

E-2021-002967 (C-2021-1716185) 8 «ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas // […] // 49. Las demás conductas que en la Constitución o en la ley hayan sido previstas con sanción de remoción o destitución, o como causales de mala conducta». 9 «ARTÍCULO 50. FALTAS GRAVES Y LEVES. // […] // Los comportamientos previstos en normas constitucionales o

legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a título diferente de dolo o culpa gravísima». 10 Cfr. sentencia C-545/07. 11 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 12 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5