PGN - FAVORABILIDAD - No pueden aplicar las normas sin tener en cuenta los principios mínimos

SALARIO-Bonificación de Dirección aplicable a Alcaldes como parte de remuneración al Personero Municipal ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Cómputo del término de caducidad de la acción Lo anterior obedece a que si bien es cierto, se dio el agotamiento de la vía gubernativa y como tal causó el pronunciamiento de la administración, como acertadamente lo sostuvo el magistrado que aclaró el voto en la primera instancia por no tratarse de una prestación periódica efectivamente está sujeto al fenómeno caducitario, el cual si bien es cierto puede reclamarse en cualquier tiempo debe accionarse en forma oportuna. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Término de interrupción de la caducidad de la acción Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°217/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1050-2012 Luis Efrén Leytón Cruz vs. Municipio de Piedras

Página: 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 217/2012

IUS: 2012-295269

Bogotá D. C., agosto 13 de 2012

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

E.S.D.

REFERENCIA : No. 730012331000201100192 01 01 (1050-2012)

ACTOR : LUIS EFREN LEYTON CRUZ IDENTIFICACION : C.C. 6.001.828. San Antonio (Tol)

DEMANDADO : MUNICIPIO DE PIEDRAS

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : BONIFICACIÓN DE DIRECCION Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 2 marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

I. ANTECEDENTES Objeto del litigio: El señor ROGELIO MONTALEGRE MURILLO, demandó la nulidad del oficio 293 del 7 de octubre de 2010 expedido por el Alcalde del Municipio de Piedras-Tolima, mediante el cual le negaron el reconocimiento de la bonificación de dirección solicitada por el actor. Como restablecimiento del derecho solicita que se le reconozca y page la citada bonificación correspondiente a los años 2008, 2009, 2010, hasta que termine su periodo como Personero Municipal de acuerdo a los decretos 4353 de 1994, 1390 de 2008 y demás normas que lo modifiquen y complementen, los cuales valora para el 2008 en $19.361.824; para el 2009 en 20.846.880; 2010 en $21.263.824; sumas debidamente actualizadas.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°217/2012 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1050-2012 Luis Efrén Leytón Cruz vs. Municipio de Piedras

Página: 3

Como hechos que argumentan las pretensiones, afirma que fue elegido como Personero mediante acta del 7 de enero de 2008 y se posesionó el 21 de enero de la misma anualidad para el periodo del 1° de marzo de 2008 al 29 de enero de 2012; su asignación de acuerdo con la categoría del municipio (sexta), para el año 2009 según el decreto 731 es el límite máximo que corresponde a $2.605.806, para el año 2010 según el decreto 1396 de $2.657.978. Sostiene que el Gobierno Nacional mediante decretos 4353 de 2004 y 1390 de 2008 creó como prestación social una bonificación de dirección y el demandante solicitó el 22 de septiembre de 2010 su reconocimiento que fue negado mediante oficio No, 293 de 2010. Acatando lo dispuesto por la ley 1285 de 2009 se solicitó conciliación extrajudicial en derecho ante las procuradurías administrativas de Ibagué la cual se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio por parte del municipio. Cita como normas vulneradas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53, 85 y 93 de la Constitución política; artículo 5 de la ley 6ª de 1945; artículo 2 de la ley 65 de 1946; artículo 42 del decreto ley 1042 de 1978; y artículo 1° del decreto 1919 de 2002.

Contestación de la demanda: A su turno la entidad accionada por medio de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones respondió uno a uno los hechos de la demanda propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, inexistencia de nexo entre la conducta de la administración y la presunta vulneración a los derechos e intereses particulares del señor Personero del Municipio de Piedras-Tolima por se este ordenador del gasto con plena autonomía presupuestal y administrativa; inexistencia del fundamento fáctico de la presenta acción popular (sic), mala fe y abuso del derecho. (fls.100-108) Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la providencia objeto de alzada, declaró no probadas las excepciones y negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo la corporación que la bonificación de dirección corresponde a una prestación social como quedó explícitamente preceptuado en el decreto 4353 de 2004 y concluyó que no es salario “pues no se reconoce como contraprestación directa del trabajo desempeñado, sino con ocasión a la especial calidad que tienen los Alcaldes y los Gobernadores de ser la primera Autoridad política y administrativa del municipio y del departamento, situación que necesariamente comporta el desempeño de funciones que le imprimen una singular connotación, colocando su ejercicio en un plano sustancialmente diferente del resto de su jurisdicción.” Recurso de apelación Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°217/2012 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1050-2012 Luis Efrén Leytón Cruz vs. Municipio de Piedras

Página: 4

El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación en el que manifiesta su desacuerdo con el Tribunal porque los salarios y prestaciones de los personeros municipales se deben pagar con cargo al presupuesto del municipio y deben ser 100% al salario de los Alcaldes tal como lo indica el artículo 136 de 1994. Considera que se desconoce lo dispuesto por la Organización Internacional del Trabajo respecto a lo que determina salario el Convenio 95 de 1949 y demás normas nacionales. (fls.163-168) Alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio a dicho traslado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO 2.1. Problema Jurídico El asunto a dilucidar, de conformidad con lo expuesto por la parte recurrente, se contrae a determinar si es procedente incluir la Bonificación de Dirección para los Alcaldes como parte de su remuneración como Personero del

Municipio de Piedra-Tolima. 2.2. Análisis Jurídico Examinado el expediente, se encuentra acreditado que el demandante fue elegido como Personero del Municipio de Piedras y desempeña sus funciones desde el 1 de marzo de 2008. (fl.7) Igualmente mediante petición radicada el 22 de septiembre de 2010 solicitó a la administración municipal el reconocimiento y pago de la Bonificación de Dirección creada mediante el decreto 4353 de 2004 y 1390 de 2008 para los Alcaldes, petición negada mediante oficio No. 293 del 7 de octubre de 2010,

recibida el 8 de octubre de 2010. (fl.56) Obra también el agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, radicada el 25 de enero de 2011, declarada fallida el 1 de marzo de 2011 por inasistencia de la entidad territorial convocada, quien no justificó su inasistencia (fl.68) La demanda fue presentada el 5 de abril el 5 de abril de 2011. Visto lo anterior, considera esta Procuraduría Delegada que ha operado el fenómeno de la caducidad, que impide un pronunciamiento de fondo, pues el demandante dejó vencer la oportunidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que su tema fuera examinado, impidiéndole al juez conocer sobre sus interesantes pretensiones. Lo anterior obedece a que si bien es cierto, se dio el agotamiento de la vía gubernativa y como tal causó el pronunciamiento de la administración, como acertadamente lo sostuvo el magistrado que aclaró el voto en la primera instancia por no tratarse de una prestación periódica efectivamente está Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°217/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1050-2012 Luis Efrén Leytón Cruz vs. Municipio de Piedras Página: 5 sujeto al fenómeno caducitario, el cual si bien es cierto puede reclamarse en cualquier tiempo debe accionarse en forma oportuna1. En el presente caso, el 8 de octubre de 2010 se notificó personalmente al

demandante el acto administrativo u oficio que negó la petición; el 25 de enero de 2011 se interrumpió la caducidad cuando se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial; el 1 de marzo de 2011 se declaró agotado el requisito de procedibilidad porque el municipio no asistió a la audiencia de conciliación dando vía libre al convocante para demandar; el 5 de abril de 2011 se presentó la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el Tribunal Administrativo del Tolima. Visto lo anterior, los cuatro meses que tenía el demandante para presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, descontando el término de interrupción (que en el caso subjudice estuvo comprendido entre el 25 de enero y el 1 de marzo de 2011) venció el 15 de marzo de 2011 y la demanda fue presentada hasta el 5 de abril de 2011, es decir mucho después de término legal. No se puede pasar tal detalle por alto, por tal razón se solicitará, que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se declare probada la excepción de caducidad de la acción.

III. CONCEPTO A juicio de esta Delegada, con base en las consideraciones expuestas en este concepto, se solicita al H. Consejo de Estado – Sección segunda – Subsección “B”, que se REVOQUE la sentencia apelada y en su lugar se declare probada la excepción de caducidad de la acción.

De los Señores Consejeros,

CRISTINA DRUESO SANCHEZ

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

CGS-NLLC.-

1 Para mayor ilustración ver el marco normativo citado por el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección “B” sobre la figura de la en la Caducidad en la sentencia del 18 de noviembre de 2010, CONSEJERO PONENTE: DOCTOR VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, EXPEDIENTE No. 50001233100020042067701, NÚMERO

INTERNO: 0030-2010, AUTORIDADES MUNICIPALES ACTOR: ÁLVARO HERNÁNDEZ MORA