PGN - FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Función de acusar

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego

E. S. D.

REF: Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Evert Bonilla Manrique contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que lo condenó por el delito de homicidio en grado de tentativa.

RAD. No.: 14.918

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Girardot, en sentencia del dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y siete, condenó al procesado Evert Bonilla Manrique a la pena principal de doce años y seis meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, como autor del delito de tentativa de homicidio. La decisión fue apelada por el fiscal, el procesado y su defensor y el Tribunal del Distrito Judicial de Cundinamarca desató el recurso en sentencia del veintiuno de abril de mil novecientos noventa y ocho, en la cual reformó la de primera instancia al reducir el tiempo de la pena accesoria en diez años y confirmó la de primera instancia en todo lo demás. El abogado defensor recurrió en casación y presentó la demanda respectiva que la Corte Suprema de Justicia encontró ajustada a las exigencias formales de ley y de la cual se ha corrido traslado a la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal, a fin de que emita su concepto, de conformidad con lo previsto en el artículo 226 del Código

de Procedimiento Penal. HECHOS El veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y siete, entre la una y las dos de la mañana, en el bar Arco Iris, ubicado en la carrera 20 No. 7–62 de Girardot, hubo una discusión entre Evert Bonilla Manrique, propietario del establecimiento, y Nelson Hernán Madrigal Guzmán, uno de sus clientes, porque a este último no le alcanzó el dinero para pagar la cuenta. El joven Madrigal Guzmán le propuso a Bonilla dejar en garantía de pago sus documentos, el reloj y otras pertenencias pero aquél no accedió a la propuesta y, en cambio, sacó su revólver y le disparó a Madrigal Guzmán en la región lumbar izquierda de su cuerpo. El herido salió del bar buscando ayuda en la calle y fue auxiliado por un taxista que lo trasladó hasta el Hospital Regional San Rafael, donde lo intervinieron quirúrgicamente de urgencias para salvarle la vida. ACTUACION PROCESAL Recibida la denuncia y practicadas las primeras diligencias, la Fiscalía Tercera de Girardot abrió la investigación el veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y siete y ordenó vincular procesalmente a Evert Bonilla Manrique y a Teodolinda Galvis Galvis a través de indagatoria. 2 El cuatro de marzo de mil novecientos noventa y siete se resolvió la situación jurídica de los procesados con medida de aseguramiento de detención preventiva para Evert Bonilla Manrique, como posible responsable del delito de homicidio en grado de tentativa. El instructor se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a Teodolinda Galvis Galvis.

El diecisiete de junio de mil novecientos noventa y siete se calificó el mérito de la instrucción con resolución de acusación en contra de Bonilla Manrique como posible autor del delito de homicidio en el grado de tentativa y con preclusión de la instrucción a favor de Teodolinda Galvis Galvis. La etapa de juzgamiento correspondió adelantarla al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Girardot, donde se dio comienzo a la diligencia de audiencia pública el diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y siete. Esta debió ser suspendida para practicar dos diligencias de inspección judicial decretadas dentro de la misma audiencia. Practicadas las pruebas indicadas, se reanudó la audiencia pública el veintiocho del mismo mes y año, con la particularidad de que el fiscal en su intervención solicitó la nulidad procesal desde la calificación del sumario, inclusive, por considerar que hubo una errada calificación de la conducta investigada, pues en su criterio se trata de unas lesiones personales y no de un homicidio tentado, lo cual afecta además la competencia para juzgar. La primera instancia culminó al proferirse sentencia condenatoria en la fecha anteriormente indicada, en la cual además se denegó la nulidad solicitada por la fiscalía. Esta providencia fue parcialmente confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en la que ahora es objeto de este recurso extraordinario. SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACION El único cargo está propuesto con fundamento en la causal tercera de casación penal, porque el demandante considera que la sentencia impugnada se profirió con

violación del debido proceso y del derecho a la defensa, ante lo cual encuentra vulnerado el artículo 29 constitucional. Son múltiples las irregularidades procesales que denuncia el recurrente dentro del mismo cargo, como son: “haberle dado categoría de testimonio a la declaración del lesionado”; fundar la sentencia en las declaraciones de Luz Mar Madrigal Guzmán y Luis Napoleón Gutiérrez Velásquez cuando se trata de testigos de oídas; haber valorado el experticio médico legal el cual carece de “nota de recibo en la secretaría”, no tiene “la constancia de haber pasado al despacho del titular” ni mucho menos se puso en conocimiento de los sujetos procesales, lo que afecta “la legalidad de la prueba”. Dice además el demandante que se vulneró el derecho a la defensa porque el juez decretó la práctica de inspecciones judiciales por fuera de las oportunidades legalmente establecidas para ello, sin que se determinara “expresamente y mediante providencia” el lugar, la fecha y la hora en que debían practicarse estas pruebas, sin que se le informara al agente del Ministerio Público. El libelista considera que se violó la garantía de la defensa técnica porque al momento del cierre de la instrucción y la calificación del sumario “nadie acudió en defensa” del procesado, porque “nunca fue atacada como debió haber sido” la resolución de acusación. 3 De otra parte entiende el demandante que se violó el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal porque no existe la constancia secretarial en la cual se pone a disposición de las partes el expediente por el término de treinta días, y además “el juez resuelve mutuo (sic) propio seguir instruyendo la causa” sin haber fijado la

fecha para la realización de la audiencia pública. Tampoco se cumplió con lo indicado en el artículo 448 del mismo estatuto, porque llegado el día de la audiencia pública, se debió evacuar la totalidad de las pruebas solicitadas y decretadas de oficio, en vez de decidir la práctica de unas inspecciones judiciales por fuera de las oportunidades establecidas en la ley, con lo cual adelantó otra investigación dentro de la etapa de la causa. Para el censor la cadena de irregularidades no termina allí, porque se omitió dar traslado de los experticios médicos, grafológicos y planimétricos, como lo dispone el numeral segundo del artículo 270 del Código de Procedimiento Penal, y tampoco están en el expediente las constancias secretariales de recibo y fecha cuando se pasaron al despacho para conocimiento del titular. Finalmente el casacionista advierte que son tan evidentes las irregularidades procesales indicadas en su libelo, que el fiscal desde su intervención en la audiencia pública solicitó la nulidad de lo actuado por el error que se cometió en la calificación jurídica de la conducta, porque ésta no encuadra dentro del tipo penal de homicidio tentado sino dentro de la descripción de lesiones personales. Solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de la etapa del juicio y, como consecuencia, disponer la libertad del procesado. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL Es evidente la falta de técnica que presenta la demanda. Dígase, para empezar, que el censor dedica una parte extensa de su escrito, antes de la identificación de la

causal aducida para tratar de obtener la casación del fallo, a comentar algunas situaciones procesales, aduciendo la nulidad del proceso desde distintas fases del proceso y por diversas causas como la falta de intervención del Ministerio Público, la violación del derecho a la defensa, el quebranto al principio del debido proceso, la denuncia de irregularidades que hizo la fiscalía, la pronta investigación de los hechos, etc. y termina solicitando la nulidad de la etapa del juicio y la libertad de su patrocinado, con lo cual entra en protuberantes contradicciones que dan al traste con sus pretensiones. Bien sabido es que la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal es la menos exigente en cuanto a técnica se refiere. No obstante, en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, el libelista tiene la carga de señalar la irregularidad procesal que presente el proceso, debiendo demostrarla debidamente y si se trata, como en el caso de la demanda propuesta, de temas diversos, deben presentarse en cargos separados para que cada uno de ellos tenga su propio desarrollo argumental y no entorpezca las consideraciones de los demás, con la finalidad de que la demanda se presente clara y precisa, como lo exige la ley procesal. Además de todo lo anterior, debe el recurrente señalar la incidencia que tales irregularidades tuvieron en el fallo impugnado, esto es, tiene el casacionista el compromiso de precisar de qué manera la irregularidad procesal denunciada repercutió definitivamente afectando el trámite surtido, que culminó con la sentencia impugnada como para calificarse contraria a las normas que gobiernan su expedición.

4 Lo anterior por cuanto los principios que gobiernan el instituto de la nulidad, lo tienen como un remedio extremo cuya finalidad consiste en subsanar verdaderas irregularidades violatorias de las formas propias del proceso, las que se erigen como evidentes garantías ciudadanas. En la demanda presentada el casacionista pasa por alto las preceptivas indicadas, pues en un solo cargo y sin mayor argumentación enuncia múltiples irregularidades referidas a temas tan disímiles como la práctica de pruebas por fuera de las oportunidades legales, la ausencia de defensa técnica porque no se impugnó la resolución de acusación, la falta de constancias secretariales antes de pasar el expediente al despacho, la falta del traslado a los sujetos procesales de los dictámenes periciales y hasta la errónea calificación jurídica de la conducta investigada. Las irregularidades mencionadas debieron presentarse en forma separada, con su debida argumentación para cada una de ellas, en lugar de formular los diversos ataques mediante cortas enunciaciones, como efectivamente se hizo. Pero además, el recurrente tampoco enuncia la trascendencia de las irregularidades citadas en el fallo que es objeto del recurso, como era de su cargo. Así, el recurrente no explica la incidencia que pudo tener en la sentencia recurrida, la falta de nota de recibido del experticio médico legal, la no impugnación de la resolución de acusación o la ausencia de la constancia secretarial dejando el expediente a disposición de las partes por el término de treinta días, como lo ordena el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal. Como si todo lo anterior fuera poco, la falta de técnica se hace más evidente cuando

a través de la causal tercera de casación penal el recurrente entra a discutir la valoración dada por los jueces a algunos de los medios de convicción, que por no coincidir con la particular estimación del demandante, eleva a la categoría de irregularidad procesal. En efecto, la primera irregularidad generadora de nulidad la precisa el censor en el hecho de que las instancias le dan credibilidad a la versión del ofendido, cuando en su criterio ésta “no alcanza a tener la categoría de testimonio”. Aunque en este punto el demandante no indica las razones de su aserto, resulta incuestionable que la censura se desvía hacia un ataque en la estimación probatoria, el cual debió proponerse a través de la causal primera, cuerpo segundo. Lo mismo ocurre con la segunda de las irregularidades denunciadas, pues el recurrente critica la sentencia por fundarse en las declaraciones de Luz Mar Madrigal Guzmán y Luis Napoleón Gutiérrez Velásquez, considerados testigos de oídas. Es decir que hasta aquí, los vicios denunciados por el demandante nada tienen que ver con el instituto de la nulidad, escogido para atacar la sentencia, pues la calidad de testimonio de una prueba y la credibilidad que los jueces de instancias le dieron a los testigos de oídas, son aspectos que se regulan por los principios de existencia y validez de las pruebas, así como el de la sana crítica en la valoración de las mismas. De ninguna manera tales aspectos se constituyen en irregularidades procesales que afecten el debido proceso y por ello mismo no son generadores de nulidad. El tercero de los vicios denunciados por el demandante, tiene que ver con el

dictamen de medicina legal que se encuentra a folios 79 y 80, sobre el cual discute “la legalidad de la prueba”, por carecer de la nota de recibo en la secretaría y porque se omitió el traslado a los sujetos procesales para poner en conocimiento la prueba pericial según lo ordena el artículo 270 numeral segundo del Código de Procedimiento Penal. Considera el Procurador Delegado que si de rebatir la legalidad de esta prueba se trata, no es la causal tercera la vía que debió utilizar, 5 sino la violación indirecta de la ley como error de derecho por falso juicio de legalidad. Aunque la afirmación del censor es contraria a la verdad, porque en el folio 80 aparece la constancia con la firma del secretario del juzgado de que la aclaración al dictamen médico legal se recibió el diez de marzo de mil novecientos noventa y siete, estima el Delegado que aun en el supuesto caso de que esta constancia no existiese, tal omisión en nada afectaría la estructura básica del proceso y por ello no tendría la posibilidad de generar la nulidad de toda la actuación procesal. Tampoco tiene la virtud de afectar de nulidad procesal el hecho de no correr el traslado del dictamen a los sujetos procesales, cuando en un caso como éste, tuvieron la oportunidad de conocerlo y por tanto la posibilidad de objetarlo, pedir su aclaración o ampliación. Es más, el defensor dio evidentes muestras de conocer esta pieza procesal, pues a ella se refirió cuando intervino en la audiencia pública, lo que demuestra que no se violó con ello la garantía de la defensa. Recuérdese que el

numeral primero del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal establece que no se declarará la nulidad cuando se cumpla con la finalidad para la que estaba destinado el acto. Respecto de las diligencias de inspección judicial decretadas dentro de la audiencia pública, considera el recurrente que con ellas se violó el debido proceso y el derecho de defensa, porque: fueron decretadas por fuera de la oportunidad legal, no se decretó mediante providencia donde se señalara el lugar, la fecha y la hora de su práctica; no se informó al representante del Ministerio Público sobre su realización y las actas no están firmadas por los que en ellas intervinieron. En sentir de la Procuraduría Delegada, los argumentos del censor en procura de buscar la nulidad del proceso por estos aspectos carecen de respaldo legal y por ello ninguna nulidad puede generar la práctica de las inspecciones judiciales durante la suspensión de la audiencia pública. En efecto, mal puede decir el demandante que estas pruebas no fueron decretadas, pues basta con leer el acta de la diligencia para entender que la decisión fue tomada por el juez dentro de la misma y dada a conocer a los sujetos procesales en estrados, como lo dispone el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal. Obsérvese que la norma citada dispone que las providencias dictadas en el curso de cualquier diligencia se consideran notificadas en ella “aunque no hayan concurrido los sujetos procesales”, por tanto, no era necesario informar al agente del Ministerio Público sobre la providencia que ordenó la práctica de pruebas dentro de la audiencia pública, pese a que este funcionario no asistió a la misma. Si la ley

considera que los sujetos procesales que no asistieron a la diligencia se tienen por notificados, no puede entenderse que existe una irregularidad procesal generadora de nulidad, por la falta de una notificación expresa para quien dejó de asistir a la diligencia. Por otro lado, no es cierta la afirmación del demandante en el sentido de que el funcionario judicial dejó de indicar el lugar, la fecha y la hora en que se practicarían estas pruebas, porque en el acta respectiva se lee lo contrario. Veamos: “Teniendo en cuenta que Evert Bonilla en su indagatoria afirmó que formuló denuncia contra la persona que según él lo iba a atracar, con fundamento en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal que faculta al juez para decretar pruebas de oficio dentro de la diligencia de audiencia pública, se ordena allegar copia de la denuncia, de la citada denuncia y de la actuación surtida con posterioridad a esta, para lo cual se practicará inspección judicial ante la autoridad donde ésta se 6 encuentre; igualmente se practicará inspección judicial al libro del hospital San Rafael de Girardot, donde se radican los casos de lesiones personales de las personas que allí llegan para ser atendidas, con el fin de establecer qué anotaciones se hicieron al respecto. En consecuencia se suspende la diligencia de audiencia pública para continuarla el día 28 de los corrientes, a partir de las dos de la tarde, mientras que para la diligencia de la inspección judicial se señala la misma hora del día 25, quedando los sujetos procesales notificados en estrados”. (Las negrillas son de la Delegada). En últimas la defensa entendió que las pruebas decretadas en audiencia pública se

iban a practicar el día veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en el hospital San Rafael de Girardot y en la Unidad de Fiscalía Local de la misma ciudad, y por ello asistió a las diligencias, por lo cual, con menos razón puede decir que se violó el derecho a la defensa. Además las actas fueron firmadas por todos los que intervinieron excepto por el secretario, sin que esto signifique irregularidad, pues ésta no es una exigencia establecida en el artículo 259 del Código de Procedimiento Penal. Tampoco puede decirse que las inspecciones judiciales fueron decretadas y practicadas por fuera de las oportunidades legales, porque el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal faculta al juez para decretar pruebas de oficio durante la audiencia pública, sobre todo en casos como el presente, donde la necesidad de las inspecciones judiciales surgió como consecuencia de lo dicho por el procesado en el interrogatorio efectuado dentro de la misma diligencia. Pero aún en el supuesto de que las inspecciones judiciales se hubieren allegado con evidente infracción de las normas que las regulan, ello sólo afectaría la validez de esas pruebas y en tal caso no se generaría una nulidad que incida en la estructura básica del proceso. A lo sumo eso conducirá a que los elementos de convicción no pudieran ser valorados por el funcionario judicial, aspecto que debió ser atacado a través del error de derecho por falso juicio de legalidad, como una de las formas de violación indirecta de la ley sustancial. No se trata entonces de que el juez de primera instancia haya incurrido en “ligeros,

arbitrarios e ilegales procedimientos”, ni tampoco que haya adelantado una nueva investigación dentro de la etapa de la causa, ni mucho menos que haya actuado torpemente, como lo expresa la censura. Por el contrario, con estricto apego a las normas procesales y con el propósito de garantizar el principio de la investigación integral, como era su deber, hizo uso de las facultades oficiosas que le concedió el legislador para decretar y practicar las inspecciones judiciales. Otra de las supuestas irregularidades sobre las que se funda el demandante para solicitar la nulidad de la actuación, tiene que ver con una “ausencia de asistencia técnica jurídica”, porque el defensor de entonces no recurrió la resolución de acusación. Advierte el Ministerio Público que en ningún momento del proceso careció el sindicado de defensa técnica, pues fue asistido por diferentes abogados a quienes les otorgó poder para el efecto. El primero de los designados renunció al poder antes del cierre de la investigación pero inmediatamente el procesado otorgó poder a otro abogado para que lo asistiera en su defensa y a él se le notificó la resolución de cierre de instrucción, se le corrió traslado para alegar de conclusión y se le notificó la resolución de acusación. 7 Cosa diferente es que a juicio del recurrente se hubiera podido hacer, por parte del abogado que le antecedió en la defensa, una intervención más activa, como la de haber impugnado el cierre de instrucción o la resolución acusatoria; lo cual no implica de suyo la falta de defensa técnica. El solo hecho de guardar silencio frente a

una decisión específica, por parte del defensor contractual, no significa una violación a la garantía fundamental. Finalmente el demandante se apoya en la solicitud de nulidad que elevó el fiscal durante la diligencia de audiencia, por considerar que la calificación es errónea, pues en criterio del funcionario acusador la conducta investigada se adecua al tipo de lesiones personales y no al de homicidio en grado de tentativa. Sin que se dé a la tarea de hacer un análisis, como era su deber, acerca de las razones para considerar que la conducta está calificada de manera errónea, el censor se limita a transcribir apartes de la intervención del fiscal en la diligencia de audiencia pública, para concluir que éste funcionario “plantea los absurdos, errores y nulidades cometidos en ambas instancias, resultado elocuente de lo transcrito al inicio de esta demanda...”. Obsérvese que en últimas el demandante no está solicitando la nulidad procesal por este aspecto (la indebida calificación de la conducta), sino que trae las observaciones del fiscal, para sustentar las peticiones de nulidad indicadas con antelación, y decir que las irregularidades denunciadas son notorias. Prueba de ello es que el demandante en su solicitud final, pretende que la Corte decrete la nulidad “de la etapa del juicio”, es decir que no encuentra reparos en cuanto a la resolución de acusación se refiere. No obstante las fallas que presenta la demanda en la formulación del cargo contra la sentencia, siendo que la nulidad que implícitamente se propone es posible declararla oficiosamente, el Procurador Delegado examinará la situación para sentar su posición al respecto.

Esta Procuraduría Delegada, en tesis que no ha sido admitida por la Corte Suprema de Justicia pero que estima correcta de conformidad con el diseño constitucional del proceso penal actual y de acuerdo con las normas específicas del procedimiento, considera que la función de acusar dada a la Fiscalía General de la Nación por mandato constitucional, no se agota con la resolución de acusación escrita, sino que ésta se prolonga durante la etapa del juicio hasta la intervención del fiscal en la audiencia pública. Consecuencia de lo anterior es la posibilidad de variar la calificación jurídica en la etapa del juicio, sin que con ello se presente causal de nulidad, siempre y cuando, claro está, no se viole el derecho a la defensa, esto es, se haya dado la oportunidad al acusado de controvertir las pruebas sobrevinientes o la valoración que motivaron la variación de la calificación jurídica. Por el contrario, cuando se sorprende al procesado y a su defensor con una nueva acusación, hay lugar a declarar la nulidad por violación a la garantía constitucional de la defensa, con independencia de que el nuevo cargo sea más o menos beneficioso para el procesado. La tesis implica que la acusación se examine en conjunto, integrando tanto la resolución escrita de acusación como la intervención del fiscal en la audiencia, porque una y otra contendrán, entonces, aspectos que no son unitarios ni constantes. De esta forma, puede presentarse que la diferencia entre una y otra actuación del fiscal sea en relación con los hechos que se consideran probados, o con la calificación jurídica de la infracción, o con la culpabilidad del acusado, etc. En

estos casos, el análisis de las dos intervenciones determinará el sentido real de la acusación y, por lo tanto, las pretensiones de la fiscalía. 8 Para el caso particular que se analiza, no queda duda al Procurador Delegado que el fiscal acusador modificó la acusación inicialmente formulada en contra del procesado y, consecuentemente, pidió al juez de la causa la declaración de nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación, para que se permitiera adecuar el juicio a los cauces legales, por virtud de la modificación de competencia. Así lo manifestó: “La diligencia de inspección judicial en la que afortunadamente intervine en su primera etapa cual fue la fundamental pues allí se hizo una especie de reconstrucción clara de lo sucedido y que conforme al resto de medios de prueba que existen dentro del expediente me quedó absolutamente claro que la conducta desarrollada por el señor Evert Bonilla no fue tentativa de homicidio sino son abierta y claramente el hecho punible denominado lesiones personales, dolosas, por cuanto al desenfundar su arma y apuntar y disparar se cumplió con el objetivo que en ese preciso instante quiso conseguir cual fue la de causar una lesión a quien por situaciones correspondientes a la cuenta de lo que había consumido en ese establecimiento público se ciñó (sic) una discusión previa que concluyó con los resultados ya conocidos por todos y que seguramente el señor juez al término de la audiencia pública y en su oportunidad, de lo cual desde ya le solicito se decrete una nulidad desde incluso la calificación sumarial por errada adecuación típica de la conducta

aquí investigada, lo cual implica un cambio radical de competencia ...” Equivocadamente, a juicio de este representante del Ministerio Público, el juez a quo asumió que no se había “ajustado” la resolución de acusación y consideró que no se había modificado la calificación, tal como lo expresó en el siguiente aparte de la sentencia: “Por otro lado, tanto el representante del órgano de la presecución delictual como el procurador judicial del procesado, en sus intervenciones dentro de la audiencia pública sostuvieron que se está frente a un delito de lesiones personales y no ante una tentativa de homicidio; sin embargo, el señor fiscal inexplicablemente no optó por modificar el pliego de cargos haciendo el correspondiente ajuste a la adecuación típica para que por el fenómeno de la prórroga de competencia se profiera la correspondiente sentencia; como no lo hizo, la acusación de la Fiscalía General de la Nación sigue vigente y vincula al juez para terminar la etapa de juzgamiento.” Como se puede concluir de la simple comparación de la intervención del fiscal y de las afirmaciones del juez, estas últimas son contrarias a lo nítidamente expresado por el fiscal en la audiencia pública; tan clara fue la situación, que el propio juez resolvió abstenerse de declarar la nulidad impetrada por el fiscal y el defensor del procesado, con lo cual ratifica la claridad de la modificación de la calificación jurídica de la conducta que había hecho la fiscalía, por virtud de las pruebas aportadas durante el desarrollo de la audiencia pública. De esta forma, forzoso es reconocer que el órgano competente para hacer la acusación modificó su criterio en relación con la adecuación típica del

comportamiento objeto del proceso penal, de manera que el juez ha debido admitir esa variación y producir la sentencia en consonancia con la nueva acusación formulada en la audiencia pública. Ahora bien, entendida la acusación como referida al delito de lesiones personales dolosas, indudablemente hecha por el fiscal en la audiencia, el juez tenía la obligación, para que su sentencia no resultara incongruente con la nueva acusación, resolverle caso frente al tipo de lesiones personales. En caso de que no considerara 9 que el comportamiento se adecuaba a este tipo penal, sino que constituía el delito de homicidio en grado de tentativa, así ha debido plasmarlo pero, entonces, no ha debido proferir sentencia, sino declarar la nulidad de la acusación formulada en la audiencia pública y retrotraer la actuación a la instancia en la que la defensa hubiera podido discutir los elementos de esa acusación. Contrario a lo debido, como si la calificación jurídica provisional de la conducta no importara o no tuviera trascendencia en la defensa, el juez rompió el equilibrio que debe imperar en un proceso mixto de tendencia acusatoria en el cual la legitimidad del juicio se examina desde la perspectiva de igualdad entre acusación y defensa, y sentenció por la tentativa de homicidio inicialmente considerada por la fiscalía, de manera que el procesado –que en la audiencia pública había planteado por intermedio de su defensor la adecuación de la conducta al tipo de lesiones personalesvio menguados sus esfuerzos defensivos frente al delito de homicidio en

grado de tentativa, calificación que expresamente había abandonado la fiscalía en su intervención. Así las cosas, es criterio del Procurador Delegado que en el trámite del juicio se incurrió en una nulidad en tanto que se afectaron las reglas propias del juicio –el juez de la causa no procedió como ha debido para mantener la calificación del delito como tentativa de homicidio, según lo concluyó en su sentenciay se limitó el derecho a la defensa del acusado –el procesado, en la audiencia, se defendió de la calificación que al comportamiento se dio como lesiones personales dolosas, no como homicidio tentado-. No discute el Delegado del Ministerio Público, en este punto, que el juez de la causa ha podid