PGN - FLAGRANCIA - Casos en que la doctrina considera su existencia

Dependencia DESPACHO PROCURADOR GENERAL DE LA

NACIÓN Radicación 155-78115-2002 Investigado Capitán de Corbeta MARIO ESCOBAR ECHEVERRI Cargo y entidad Segundo Comandante del Batallón de Contraguerrillas de Infantería de Marina Nº 1 en Corozal (Sucre) de la Armada Nacional Quejoso Amérigo Incalcaterra Fecha queja 12 de septiembre de 2002 Fecha de los hechos 30 y 31 de agosto y 7 de septiembre de 2002 Asunto Posible retención ilegal de personas señaladas como miembros de la guerrilla por informantes Trámite procesal Fallo de segunda instancia Bogotá, D. C., 06 de Junio de 2006. En aplicación del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, y en ejercicio de la competencia señalada en el artículo 7º, numeral 25, del Decreto Ley 262 de 2000, se revisa por vía de APELACIÓN, interpuesta oportunamente por la apoderada del sancionado, de la condición anotada en el cuadro que antecede, contra la providencia del 5 de mayo de 2005 proferida por el Viceprocurador General de la Nación, que lo declaró disciplinariamente responsable y lo sancionó con suspensión en el ejercicio de cargo por el término de sesenta (60) días, sin derecho a remuneración, una vez verificado que no existe causal que anule lo actuado y que la acción se encuentra vigente, previo el relato de los siguientes:

ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES

1. Mediante oficio INT/668/02 del 12 de septiembre de 2002, dirigido a la Ministra

de Defensa, con copia al titular de esta Jefatura del Ministerio Público, el señor Amerigo Incalcaterra, Director Encargado de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en el marco del Acuerdo entre Colombia y la ONU, transmitió la preocupación de su Oficina por las actuaciones de unidades de Infantería de Marina, en operativos militares realizados en el departamento de Sucre. Según información recibida por esa Dirección, el 31 de agosto de 2002, en el corregimiento de Pijiguay, municipio de Ovejas, efectivos de esa fuerza detuvieron a numerosos vecinos, quienes no se encontraban en flagrancia, luego de haber sido señalados por una persona con el rostro cubierto, frente a lo cual se recordó al Estado que, en el ejercicio del derecho y el deber de combatir la acción de los grupos armados ilegales, debe tenerse en cuenta la normativa nacional e internacional para prevenir detenciones arbitrarias de personas, citando las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que protegen el derecho a la libertad personal y establecen las garantías judiciales en la materia. Además, que en dictamen del 13 de agosto de 2002, de la Procuraduría General de la Nación “los miembros de las Fuerzas Armadas sólo pueden aprehender y retener personas únicamente en las situaciones de flagrancia, descritas en los artículos 345 a 348 del Código de Procedimiento Penal”, poniendo de presente las observaciones del 5 de mayo de 1997 en que el Comité de Derechos Humanos señaló su preocupación por el hecho de que “… los militares ejerzan las funciones

de investigación, arresto, detención o interrogatorio”. Ello, para instar a las autoridades a hacer efectivas, prontamente, las medidas necesarias para que se cumplan las normas internaciones sobre detenciones, a investigar exhaustivamente, penal y disciplinariamente, los hechos descritos y a sancionar a los responsables, con solicitud de informe sobre las acciones realizadas (folios 2 y 3 c. 1).

2. Con base en lo anterior, por auto del 4 de octubre de 2002, este Despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 7°, parágrafo 2°, del Decreto Ley 262 de 2000, delegó en una Asesora en Derechos Humanos el adelantamiento de la actuación disciplinaria hasta la etapa procesal de pruebas de descargos o el archivo definitivo, funcionaria que, el 28 de los citados mes y año, dictó auto de 2 indagación preliminar y decretó la práctica de pruebas, diligencias a las cuales, el 25 de febrero de 2003 se incorporó el registro 008-76699/02 que por los mismos hechos cursaba en la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos (folios 6 y 186 c.,1, 6 y 7 c. 2).

3. Por auto del 26 de marzo de 2003, esta Jefatura amplió la delegación para tramitar, además de este informativo, el radicado 155-78739, en atención a que los hechos indagados se desarrollaron bajo la Orden de Operaciones “ESCORPIÓN”, en los municipios de Ovejas y Chalán, el 30, 31 de agosto y 7 de septiembre de 2002, donde al parecer se atentó contra los derechos

fundamentales a la libertad, integridad personal, buen nombre y propiedad privada de algunos pobladores, utilizando procedimiento presuntamente violatorios del debido proceso (folios 341 c. 3 y 2 c. 4).

4. Los elementos demostrativos recaudados, dieron lugar para que, el 4 de agosto de 2003, se profiriera apertura de investigación disciplinaria contra el Capitán de Corbeta Mario Escobar Echeverri, y para que el 18 de agosto de 2004 se dictara auto de cargos contra el mencionado Oficial de la Infantería de Marina quien, a través de defensora de confianza, presentó escrito de descargos y solicitó la práctica de pruebas, esto último a lo cual se accedió mediante auto del 23 de septiembre siguiente (folios 1 a 5, 100 a 125, 132 a 145, 146 y 147 c. 5).

5. Culminada la etapa probatoria, el 10 de febrero de 2005, los Asesores designados dictaron auto de traslado del expediente a los sujetos procesales para el ejercicio del derecho establecido en el normado 92, numeral 8°, de la Ley 734 de 2002 y, el día siguiente, este Despacho decidió que el asunto fuera fallado en primera instancia por el Viceprocurador General de la Nación; la apoderada del disciplinable, en escrito del 28 de febrero del año anterior, presentó alegaciones previas al fallo, éste que fue proferido por el designado el 5 de mayo de 2005, con suspensión del cargo por 60 días, sentencia apelada el día 20 de los citados mes y año, recurso concedido el 22 de junio de 2005 (folios 48, 49, 56 a 63, 65 a 99,

108 a 118 y 134 c. 6). 3 DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Con fundamento en la imputación realizada al disciplinable, la Viceprocuraduría retomó lo expuesto en el acusatorio atinente a que, de lo manifestado por los testigos y los afectados, al igual que por informes de la Infantería de Marina relacionados con la ejecución del operativo encomendado, las capturas realizadas en Don Gabriel, Pijiguay y Ovejas, el 30 y 31 de agosto de 2002, se efectuaron por el simple señalamiento que de los retenidos hiciera la menor Iris Neidis Ramírez Pineda quien, según el investigado, se entregó voluntariamente a las Fuerzas Militares, en tanto que las realizadas el 7 de septiembre siguiente, en Chalán, se dieron por indicación a dedo que hiciera el informante “K-Argemiro”, quien acompañaba a la tropa desde el inicio de la operación. De donde se señaló, también en el auto de cargos, que ninguna de las formas legales de captura, corresponde a las que se realizaron a los residentes de los municipios de Ovejas y Chalán (Sucre). Además, que existió contradicción entre lo informado por el Capitán Escobar Echeverri y lo expuesto en injurada ante la Fiscalía Novena Seccional de Corozal por la citada menor, sindicada de rebelión, porque el primero afirmó que al inicio de la misión, la mencionada manifestó su deseo de acogerse a la dejación voluntaria de armas, prestando colaboración para identificar guerrilleros de la zona, en tanto que la segunda, dijo no haberse entregado voluntariamente, siendo

retenida por soldados luego de haber sido señalada por una persona que iba con la tropa, aceptando ser guerrillera del Frente Bateman Cayón, solicitándole los uniformados cooperación para entregar a los milicianos, aceptando a condición que le colocaran pasamontaña para no ser reconocida, lo cual así ocurrió. Ello, en criterio del a quo, evidenció falta de voluntad para la entrega, pues de lo contrario debió someterse a la menor al programa de reinserción, frente a la colaboración para el desmantelamiento de los subversivos que operan en tales municipios de Sucre. 4 La sindicación ante la Fiscalía y lo dicho en la indagatoria, corroboró para la Viceprocuraduría que la captura fue ilegal, lo cual era distinto a que, ya bajo custodia de la fuerza pública, la menor hubiera aceptado voluntariamente cooperar, frente a lo que el Capitán investigado y sus soldados, por el señalamiento, capturaron a los señores Julio Trespalacio, William Enrique Mendoza Herrera, Francisco Antonio Narváez Monterrosa, José Miguel Guerra Salcedo, Rafael Segundo Ricardo Hernández, Eduardo Manuel Puentes Urueta, Ernesto Sierra, Manuel Gregorio Díaz y Rafael Augusto Díaz Barreto, quienes así lo afirmaron en diligencia de indagatoria, esto es, que los capturaron luego de ser “señalados como guerrilleros por una muchacha”. En la misma injurada, los retenidos contestaron que, luego de la misma, no se les decomisaron armas, panfletos, uniformes o cualquier otro objeto alusivo a grupos subversivos; que se encontraban realizando actividades cotidianas en sus residencias o sitios de trabajo al momento en que fueron privados de la libertad, lo

cual fue indicativo para la primera instancia de no estarse cometiendo ilícito alguno, ni demostrarse hecho irregular anterior porque en su contra no existía proceso penal previo en la Fiscalía. En ese orden, la Viceprocuraduría no aceptó el argumento de defensa sobre atipicidad de la conducta, porque en él la apoderada estimó que si bien la falta imputada aparecía en el Decreto 1797 de 2000, pudiendo ser a título de dolo o culpa, en la Ley 836 de 2003, artículo 59, numeral 10°, el extralimitarse intencionalmente en el ejercicio de las funciones o atribuciones, impedía que la conducta fuera culposa, siendo procedente aplicar el principio de favorabilidad. A la negativa del alegato llegó el a quo, al considerar que el legislador separó en el nuevo régimen disciplinario para las Fuerzas Militares la modalidad dolosa en el numeral 10° en mención, en tanto que la culpa se encuentra en el numeral 41, pero ambas dentro de las faltas graves que describe el artículo 59 ibídem, numeral este último en el que debía entenderse subsumida la conducta endilgada al Capitán Escobar Echeverri, al establecer “realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como sancionable a título de culpa cuando 5 se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”. Así, estimó la primera instancia que la conducta era típica, recogida por la Ley 836 de 2003, siendo inaplicable la favorabilidad peticionada, porque la falta está

nuevamente contemplada, dentro del catálogo de faltas consideradas como graves, siendo claro el pliego en señalarle como violados los artículos 57, numeral 12, del Decreto 1797 de 2000, 2°, inciso 2°, 28, 32 y 93 de la Constitución Política, 3 y 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 1° de la Declaración Americana de Derechos Civiles y Políticos, 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 4°, numeral 1°, y 7°, numerales 1 a 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, normas internacionales que consagran los derechos a la libertad, a la seguridad de las personas y a no ser detenidos arbitrariamente. Tampoco se acepto por el a quo, el alegato de la mandataria que apuntaba a buscar la exoneración del Oficial, basada en que su prohijado actuó en cumplimiento de un deber legal, estimando que su conducta se enmarcó dentro de los principios de objetividad, necesidad, temporalidad y proporcionalidad que deben reunirse para la captura administrativa. Respecto al primero, según la cual aquélla no puede fundarse en creencias o convicciones, debiendo acreditarse los hechos a partir de los cuales se infiere lógicamente la existencia de una infracción punible y que el aprehendido es su autor o partícipe, teniéndose claro para la defensa que los indicios de presencia histórica, actual y de mala justificación, sirvieron para la captura de 56 personas en Ovejas, Chalán y Don Gabriel. Sobre el indicio de presencia histórica de la subversión en dicho lugar, la primera

instancia se mantuvo en lo afirmado en los cargos en el sentido de señalar que ello no era de recibo, puesto que de lo contrario, habría que afirmarse que todos los pobladores de la región eran guerrilleros y, en ese orden, la autoridad pública estigmatizaría a sus habitantes quienes se han visto sumidos en actos de violencia de los grupos insurgentes y al olvido de los entes gubernamentales, con 6 afectación al derecho de dignidad e inocencia, prevalente como amparo constitucional de todos los ciudadanos hasta tanto no se demuestre lo contrario, con pruebas y no con memoria histórica. La Viceprocuraduría compartió el análisis de la problemática social y de orden público que sobre la región de los Montes de María planteó la apoderada, en cuanto refirió a la estratégica posición geográfica que ocupan los municipios de Pijiguay, Salitral, Don Gabriel y Chalán, que cuentan con fuentes de desarrollo de la Nación, lo cual facilita la movilidad de los grupos subversivos, contribuye a su asentamiento y a la disputa territorial, cuyo contexto de violencia se recrudeció con la ruptura del proceso de paz en el 2002, cuya presencia de los grupos irregulares trajo consigo violaciones de derechos humanos y el desplazamiento de las autoridades. Pese a ello, estimó el a quo que tales factores no indicaban que los pobladores fueran o tuvieran afectos con los insurgentes que allí operan, porque de aceptar tal postura, se concluiría que en esa situación estarían todos los colombianos porque el territorio nacional, en los últimos veinte años, no ha sido ajeno a la presencia de aquéllos que han pretendido ir, a la fuerza, contra las instituciones

legalmente constituidas. Y, si bien era de recibo que la ausencia del Estado conllevaba a que tales grupos ocuparan su lugar, como lo manifestó la defensa, ello no quería decir que los habitantes, quienes tenían que admitir la situación, fueran partícipes, colaboraran o compartieran los intereses de la subversión. Así, generalizar atenta contra los principios fundamentales de inocencia, libertad individual, dignidad humana y debido proceso, entre otros, que amparan y protegen a los residentes de la región. No desconoció la Viceprocuraduría que, conforme al Reglamento de Operaciones en Combate Irregular FF.MM 3-10 reservado, los grupos subversivos se afianzan en determinado territorio, adelantan reclutamientos y logran simpatizantes entre la misma población, en busca de incrementar el recurso humano y dominar la zona, 7 pero insistió en que no necesariamente todos se involucran en tal propósito, sólo por verse obligados a convivir en el mismo lugar. Con relación al indicio de presencia actual de la subversión en la zona, se reconoció la preocupación de las Fuerzas Armadas por este territorio que, de tiempo atrás, venía siendo azotado por grupos al margen de la ley; a tal fin, el Batallón de Infantería N° 1 emitió la Orden de Operaciones ESCORPIÓN en la que, como lo relató la apoderada del disciplinable, se evaluaron las circunstancias de orden público imperante, posición y pretensiones del enemigo referidos a los antecedentes próximos que sugieren la necesidad de dicha orden. No obstante, se estimó reprochable el procedimiento que realizó el Oficial Escobar Echeverri quien, al mando del operativo, desconoció los requisitos

constitucionales y legales para las 56 detenciones. De otro lado, se consideró acertada la división de trabajo que mencionó la defensora al interior de los grupos subversivos, y que explicó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de agosto de 1993, que explica el compromiso de quienes hacen parte de ellos, teniéndose que en el caso estudiado, las personas sólo fueron retenidas en sitios de trabajo o residencia, sin demostrarse por el investigado el nexo causal con los insurgentes, esto es, no se estableció de qué manera los retenidos participaban dentro de la organización. Reiteró la Viceprocuraduría, que no se desconocía la gravísima situación de orden público padecida en la región donde, a más de ubicarse los municipios de Don Gabriel, Pijiguay, Ovejas y Chalán, fueron capturadas las 56 personas, lo cual motivo a la expedición de los Decretos 2002 del 9 de septiembre, y 2929 del 3 de diciembre de 2002, citados por la mandataria como antecedente histórico y actual, mediante los cuales se adoptaron medidas para controlar el orden público y se definieron las zonas de rehabilitación y consolidación, entre ellos el departamento de Sucre y las localidades en mención. Pero se indicó que, penalmente, para que un sujeto pueda ser capturado, se requiere la demostración concreta del ilícito cometido, las pruebas en su contra y 8 el nexo de responsabilidad, vale decir, la atribución de conducta ilícita debe ser personal, individual, y no por el sólo hecho de vivir en la zona de conflicto, ni del señalamiento de un informante, puede ser arbitrariamente capturado.

Para responder el argumento de la defensora sobre ausencia de capricho del Comandante de colocar al K -1 como guía del operativo y, por ende, de cuestionar su presencia en orden a cumplir las directrices impartidas en la operación, recordó el Viceprocurador que la investigación giró en torno al procedimiento posiblemente irregular que utilizó el Oficial en la retención de 56 personas y no, al hecho de haber llevado al operativo a K-Argemiro, resultando reprochable no haber verificado la información que éste le suministró, luego de indicar que un gran número de personas pertenecía a grupos subversivos. Extrañó al Despacho de primer grado el supuesto error que adujo la apoderada, en cuanto al parecer se acudió a un silogismo sobre el razonamiento que hiciera su prohijado, cuando se refirió “… si IRIS RAMÍREZ, indicó con precisión la ubicación del campamento del LORO y del BUNKER subterráneo, veraz sería la sindicación que de los sujetos que hallaran en su avanza realizara y en tal virtud habría que disponer su captura por el mero señalamiento”, porque en auto del 18 de agosto de 2004 lo que se dijo fue “… en consecuencia, que la menor IRIS ENEIDIS RAMÍREZ haya indicado de manera precisa la ubicación de este lugar, no quiere con ello decir que la información referente a los milicianos FUERA TAMBIÉN CIERTA, cuando hemos repetido insistentemente que no fue corroborada por los Infantes de Marina…” (Resaltó la Viceprocuraduría), porque de aceptarse esto, se estaría diciendo que cualquier persona que señale a otra como autora de un delito, sería suficiente para su retención.

Lo anterior para precisar que los indicios aducidos como respaldo a la manifestación de la menor, no podían ser considerados por la Viceprocuraduría como indicadores de responsabilidad penal, por referirse a situaciones de orden público, de una zona extensa del territorio nacional, esto es, genérica y no particular, cuando la ley impone que los indicios supongan un hecho indicador del cual el funcionario infiera lógicamente la existencia de otro, concluyéndose que, los indicios no indicaban nada respecto de la responsabilidad personal de cada 9 una de las 56 personas retenidas; de aceptarse ello, todos los pobladores habrían tenido participación al interior de los grupos que operan en la región. Por otra parte, se citó el argumento de insistencia de la defensa, relativo a la legalidad del procedimiento que realizó su prohijado, de que la información suministrada por la K-2 y K-Argemiro, permitió ubicar el campamento de la guerrilla por lo que, la K-2, al indicar a algunos pobladores, con nombres o alias, refiriendo además el acto terrorista en que habrían podido participar o la labor desempeñada al interior del grupo, le dio plena credibilidad. También, que muchos de los retenidos, se encontraban indocumentados y no supieron explicar la labor que allí adelantaban o la razón de su estadía en el lugar, dando al soporte del indicio de mala justificación, dado que las exculpaciones no colmaron las expectativas de quienes les inquirieron, sumado a que no se defendieron de la acusación de los informantes, o incluso, aceptando abiertamente la misma. De ello dedujo la apoderada que su defendido no realizó

las aprehensiones movido por suposiciones, conjeturas o sospechas de que ellos hacían parte de grupos al margen de la ley. Para corroborar lo expuesto, aludió a las declaraciones que rindieron el Teniente de Navío Gustavo Martínez Hincapié y el Suboficial Segundo River Ramón Renales Julio, quienes plantearon la situación que habría generado la expedición de la Orden de Operaciones ESCORPIÓN, esto es, por la presencia del accionar subversivo en Los Montes de María y la necesidad de contrarrestarla, lo que dio fe de su presencia actual en el área geográfica, precedida de antecedentes resultantes de un hecho notorio. Se resaltó que los declarantes coincidieron en justificar lo poco satisfactoria que los aprehendidos vertieron al momento de ser indagados respecto a su presencia en el lugar de los hechos y de la actividad allí adelantada, información que contrastaron con el relato de las actividades delincuenciales en las que habrían tenido participación, señaladas por los guías en el desarrollo del operativo. 10 Al respecto, la Viceprocuraduría reafirmó que tales circunstancias estaban referidas a la situación de orden público en esa zona del país, pero no era argumento jurídico para que el Oficial privara arbitrariamente de la libertad a unos ciudadanos, así éstos no dieran razones satisfactorias de su presencia en el lugar. El indicio que llamó de mala justificación la defensa, no podía ser utilizado contra los particulares, si se tiene en cuenta que la Fuerza Pública, cuando en sitios alejados se presenta en grupos numerosos, armados y las personas son señaladas como insurgentes, es razonable que reaccionen con timidez y

nerviosismo ante las preguntas sobre identidad y actividades, sin que por dar una explicación detallada y clara, puedan ser estigmatizados como miembros de aquél. Sobre el principio de necesidad, dijo la defensa que se refería a una excepcional potestad de los funcionarios administrativos, pudiéndose acudir a ella cuando, por razones apremiantes, no se pueda obtener de un juez la orden de captura correspondiente que, para el caso del disciplinable, no existía ni remota posibilidad, siendo menester acudir a este procedimiento, donde las trabas no sólo fueron la situación geográfica, sino la ausencia de autoridad en la materia. Ello, resultó extraño al Despacho de primer grado, como atropello y violación del derecho fundamental a la libertad de 56 personas, con la disculpa de que el Oficial al mando, no tuvo la posibilidad de obtener de un juez o fiscal la respectiva orden de captura, porque la Constitución, la ley y los tratados internacionales, garantizan a todos los residentes que los servidores públicos se abstengan de infringir los derechos fundamentales, señalando los requisitos para que la detención se efectúe debidamente, puesto que, no dándose los presupuestos para ello, es decir, no habiendo autoridad que la expidiera, no procedía la retención. Contradictoria devino para la Viceprocuraduría tal afirmación, en cuanto se dio la razón de la ilegalidad de las retensiones, en cuanto el simple señalamiento con los indicios, no eran motivos suficientes para el procedimiento, en cuanto se requería dicha orden de fiscal o juez y al no obtenerse, en atención a que no 11 existía remota posibilidad de obtenerla, significaba que se requería de la orden de

autoridad judicial competente para tal efecto. Pese a que se citó el principio de temporalidad, que alude al tiempo que debe durar la aprehensión material, con límite máximo de 36 horas, tanto la defensora como la Viceprocuraduría coligieron que no había cuestionamiento alguno, ni fue motivo de cargos. Finalmente, en lo que atañe al principio de proporcionalidad, la abogada representante relató, que este postulado es el que debe guardarse con la aprehensión física y los motivos de la misma, debiendo valorarse la gravedad que una situación o hecho represente al orden público, para que el funcionario haga uso de tal facultad, de donde la retensión de las 56 personas lo fue para verificar el nexo que éstas tenían con los grupos subversivos, encontrándose el caso dentro de la figura de la captura administrativa. Al efecto, señaló que la concurrencia de estos elementos debían ser valorados al momento de la aprehensión y no después, no siendo de recibo que en el acusatorio se afirmara que, luego de capturadas 39 personas en Ovejas, se continuara el proceso contra 10 de ellas, en cuanto respecto de las demás no hubo argumento jurídico que sustentara y corroborara lo afirmado por los informantes, para dar fe de la ligera labor de inteligencia y la magnitud con que se manejaron los datos suministrados por los colaboradores, insistiendo en que su defendido agotó todo el ciclo de inteligencia para procesar los informes que recibía de los guías y determinar su grado de credibilidad. Precisó la Viceprocuraduría que, conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional1, la captura administrativa debe basarse en razones objetivas, en

motivos fundados, es decir, al conjunto articulado de hechos que permitan inferir objetivamente que quien va a ser aprehendido, es probablemente autor o partícipe de una infracción. Así, en el caso bajo estudio, los informantes sólo aportaron un simple señalamiento, si por otra parte, la menor no se entregó voluntariamente a la tropa, 1 En sentencia C-024 de 1994 12 ni apareció dentro del Orden de Batalla del ELN, que no corroboró el Capitán Mario Escobar. Su ligereza fue al punto de ocurrir la posterior libertad de la mayoría de los capturados en la operación, demostrativa de no haber verificado ni comprobado la información que le dieron los guías, incumpliéndose el ciclo de inteligencia. Para explicar el comportamiento del defendido, señaló la abogada que durante el desarrollo del operativo comunicó permanentemente al Comando las actividades efectuadas entre el 28 de agosto y el 10 de septiembre de 2003, mismas que se consignaron en el libro de minuta operacional, allegado al expediente, lo cual no fue aceptado como argumento de defensa por el Despacho de primera instancia, en cuanto ello obedeció a la obligación de todo Oficial al mando de un operativo, que no podía desconocer el Capitán Escobar, reiterándose que el hecho irregular fue la inexistencia de motivos jurídicos para la retención, sin que obrara en el expediente prueba que indicara aprobación de las detenciones por el Comandante del Batallón, no habiendo razones objetivas para ello. Retomó que en el pliego de cargos se mencionaron, como aspectos indicadores

de la responsabilidad del implicado, los oficios a través de los cuales se dejó a disposición de la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía a 56 personas, retenidas por el Batallón de Contraguerrillas de la Infantería de Marina N° 1, donde textualmente se dijo “… esas personas fueron señaladas y denunciadas por dos narcoterroristas pertenecientes a la organización ONT-FARC …” y “… las personas capturadas fueron señaladas e individualizadas por sus nombres y en forma voluntaria por un miembro del grupo narcoterrorista de las FARC …”. Para la defensa, la mención en las respectivas comunicaciones no excluyó que al señalamiento se aunaran las circunstancias experimentadas por quienes realizaron las retensiones y que, por tratarse de plasmar las causas próximas a las capturas, en el oficio era innecesario extender detalles indiciarios de los que consideraron viable, necesaria y proporcional la aprehensión de los ciudadanos, y que, quien firma las remisiones, no hizo parte efectiva de la operación, por hallarse en el puesto de mando. 13 Resaltó la primera instancia que, cuando una autoridad deja a disposición de la Fiscalía General de la Nación a un capturado, debe informar las razones y circunstancias en que lo retuvo, refiriendo los medios de prueba que pudieren comprometer su responsabilidad penal, máxime teniendo en cuenta las situaciones donde no media orden anticipada legalmente expedida, a efecto de dar claridad y fundamentos al funcionario competente, a fin de legalizar la captura. Su no aporte, llevaría al funcionario a dejar en libertad inmediata al detenido, por lo que el informe no puede ser ligero, errado ni incompleto, no dándose la figura

de la captura administrativa. En punto a las normas infringidas, se citó el artículo 57, numeral 12, del Decreto 1797 de 2000, que tipifica como falta grave la extralimitación de funciones, disposición que, como se dijo en precedencia, fue recogida por el artículo 59, numeral 10, de la Ley 836 de 2003, con el ingrediente de la intencionalidad, frente al cual, según la defensa, quedaría excluida la forma culposa. Afirmó la primera instancia que la palabra “intención” denotaba la exigencia del dolo, sin excluir la imputación por culpa cuando se trata del manejo de un error de hecho vencible, en los términos del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, porque como lo ha sostenido la doctrina, el sistema de numerus apertus en materia de reproche culposo deja en manos del operador jurídico la determinación de los eventos o tipos disciplinarios que admiten esta modalidad, partiéndose de que con este sistema, la regla general es que toda falta disciplinaria pueda ser imputada a título de dolo o culpa, salvo que la censura a título imprudente resulte incompatible con la configuración estructural del tipo respectivo. Apoyada en múltiples decisiones de la Corte Constitucional2 y la doctrina3, dijo la Viceprocuraduría que los aplicadores del derecho debían atender las reglas que a través de tales criterios se han ido construyendo para definir este tipo de imputaciones, siendo la principal la de los ingredientes subjetivos la cual, si está presente en el tipo disciplinario, es incompatible con la modalidad de incriminación