PGN - FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS - No se evidenció su ocurrencia en las presentes diligencias

ARCHIVO DEFINITIVO-Se decretó a favor de alcalde de Suarez en queja por presuntas irregularidades en los contratos C5-163-1-23-08-2013 y C5-071-01-1004-2014 por falta de ilicitud de la conducta COMPETENCIA-De Procuradurías Provinciales y Distritales de Instrucción para conocer de irregularidades contra alcaldes de ciudad no capital de departamento FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS-Se verifica cuando la administración artificiosamente deshace la unidad natural del objeto contractual a fin de contratar directamente lo que en principio debió regirse por formas propias de la licitación ILICITUD SUSTANCIAL-Definición según regulación legal FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS-No se evidenció su ocurrencia en las presentes diligencias al haberse demostrado que el proceso contó con todas las etapas de rigor contractual/ILICITUD SUSTANCIAL-Se presenta cuando hay afectación sustancial de los derechos funcionales Visto lo anterior, para este Despacho de Instrucción, no existe un fraccionamiento de contrato, toda vez que, como se puede apreciar, se celebró un proceso PSMC-SUA-CAU012-2012, el cual contó con todas las etapas de rigor contractual, purgando así, la forma artificiosa de los contratos fraccionados. Así las cosas, para este Órgano Decisor, se hace imperativo acercarse al Art. 5 del Código Disciplinario único el cual dispone lo siguiente: “Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. De esta forma, la ilicitud disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los derechos funcionales, siempre que ello implique el

desconocimiento de los principios que rigen la función pública. Esta lectura además debe armonizarse con el Art. 22 del Código Disciplinario único, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. CONDUCTA-Se demostró que está desprovista de ilicitud sustancial Dicho lo anterior, la ilicitud sustancial del precitado artículo 5 de CDU, sitúa, que, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario (presuntas irregularidades en los contratos Nos C5-163-1-23-08-2013 y C5-071-01-10-04-2014), pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobierna, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial. En otros términos, aun cuando la conducta se encuadre en la descripción típica, pero tal comportamiento corresponda a un mero quebrantamiento formal de la norma jurídica, ello no puede ser objeto de la imposición de una sanción disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad objetiva, al aplicarse medidas sancionatorias, sin que exista una verdadera y justa razón de ser. PROCESO DISCIPLINARIO-Casos para que proceda su terminación según regulación legal ARCHIVO DEFINITIVO-Procede en las presentes diligencias al tenor de lo dispuesto en la ley Por consiguiente, como quiera que de las pruebas arrimadas al cartulario, se logró

establecer por esta instancia que, el presunto comportamiento irregular atribuido a…,quien fungía como alcalde del municipal de Suárez, Cauca, para la época de los hechos, no existió, de acuerdo con lo previamente expuesto, debe esta Procuraduría Provincial proceder a dar por terminado el presente proceso disciplinario y en consecuencia, ordenar el archivo definitivo del mismo, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 90 de la Ley 1952 de 2019 2

Dependencia: Procuraduría Provincial de Instrucción de Santander de

Quilichao

Radicación No: IUS2017-842772 / IUC-D2017-1031818

Disciplinado: RUBÉN DARÍO DEVIA MORÁN Cargo y Entidad: Alcalde del municipio de Suárez-Cauca Quejoso: Informe de funcionario público Fecha de la Queja: 1 de febrero 2015

Fecha de los hechos: 31 de diciembre de 2014

Asunto: Presuntas irregularidades en el ejercicio de sus funciones Decisión: Auto de terminación del proceso y archivo definitivo (Artículos 90, 221 y 224 de la Ley 1952 de 2019 de la Ley 1952 de 2019, modificado por la Ley 2094 de 2021, art.38)

Dependencia: Procuraduría Provincial de Instrucción de Santander de

Quilichao

Radicación No: IUS2017-842772 / IUC-D2017-1031818

Disciplinado: RUBÉN DARÍO DEVIA MORÁN Cargo y Entidad: Alcalde del municipio de Suárez-Cauca Quejoso: Informe de funcionario público Fecha de la Queja: 1 de febrero 2015

Fecha de los hechos: 31 de diciembre de 2014

Asunto: Presuntas irregularidades en el ejercicio de sus funciones Decisión: Auto de terminación del proceso y archivo definitivo (Artículos 90, 221 y 224 de la Ley 1952 de 2019 de la Ley 1952 de 2019, modificado por la Ley 2094 de 2021, art.38) Santander de Quilichao, Cauca, 31 de enero de 2023

1. ASUNTO Procede el despacho a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 213 inciso 3° de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 36 de la Ley 2094 de 2021, procediendo a evaluar la apertura de investigación con radicado IUS2017842772 / IUC-D2017-1031818, adelantada contra RUBÉN DARÍO DEVIA MORÁN, en su condición de Alcalde del municipio de Suárez-Cauca, para la

época de los hechos; como se pasa a indicar:

2. ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL El fundamento de la presente acción disciplinaria consiste en lo siguiente: Mediante oficio radicado en esta Dependencia el día 9 de febrero de 20151, y el oficio de remisión por competencia No 0265 del 30 de enero de 2015, suscrito por la Secretaria de la Procuraduría Regional del Cauca, donde adjunta queja presentada por el señor JULIÁN VALDÉS CASTRO el día 23 de enero de 2015 al Director Técnico de Responsabilidad y Control Fiscal Participativo de la 1 Folio 1 a 2 c.o. 1.

3 Contraloría General del Cauca2; se expone presuntas irregularidades contractuales en el Municipio de Suárez-Cauca en las cuales se fundamenta las siguientes consideraciones: “Yo, JULIÁN VALDÉS CASTRO, mayor de edad, vecino del Municipio de Suárez Cauca, obrando en nombre propio y en mi condición de Honorable Concejal de Suárez-Cauca y Presidente de la Comisión de Presupuesto de la Corporación Edilicia y Denunciante, comedidamente me dirijo a su despacho con el solo propósito de hacer la siguiente aclaración (…) que el contrato que se presentó a la Gobernación para su eventual revisión,- Contrato de obra pública de adecuación y mejoramiento de la Galería Municipal de Suárez-Cauca-, fue un proyecto totalmente distinto o diferente al que el señor Alcalde Municipal contrató o ejecutó en terreno, de tal manera que mi denuncia es precisamente a efectos de que la Contraloría General del Cauca, de manera muy generosa y en el uso de sus funcionas como Organismo de Control del Estado, realice las investigaciones del caso y de manera muy minuciosa, toda vez que se conoce en dicha contratación muchas irregularidades de tipo contractual. Es tal el caso que dentro del proyecto que fue presentado inicialmente no contempla la construcción de unos Kioscos en la parte externa del Cobertizo de la Galería ya existente, lo cual hasta ahora se están construyendo dichos kioscos. (…) Considero que existen muchas irregularidades en esa contratación, porque hasta donde tengo conocimiento esa contratación se celebró por una suma de QUINIENTOS DOCE MILLONES DE PESOS M/CTE

($512.000.000) y según el Municipio realizó otra inversión mediante el Contrato No C-071-01-10-04-2014 para la misma obra (Construcción Adecuación Cerramiento para la Galería) por un valor de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($17.200.000), de donde puedo considerar de esta manera que existe un fraccionamiento de contrato, en el cual y por lo visto al Alcalde Municipal señor RUBEN DARÍO DEVIA MORÁN, no le alcanzaron los recursos para la Adecuación y Mejoramiento de la Galería Municipal de Suárez Cauca. Que ese contrato por valor de $17.200.000 fue contratado por el Ing. DIEGO ALBERTO GALARZA, quien es un contratista activo del Municipio y asignado a la Secretaría de Planeación e Infraestructura Municipal de Suárez Cauca…”

3. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 3.1De la competencia El Decreto 262 de 2000, modificado por el Decreto 1851 de 2021, establece la estructura, organización y funciones de las dependencias de la Procuraduría General de la Nación, instaurando en el artículo 76 las funciones de las Procuradurías Provinciales y Distritales de instrucción, así: 2 Folio 4 a 4 c.o, 1. 4 “ARTÍCULO 76. Procuradurías provinciales y distritales de instrucción. Las procuradurías provinciales y distritales de instrucción cumplen, dentro de su circunscripción territorial, las

siguientes funciones:

1. Conocer de las actuaciones disciplinarias, hasta la notificación del pliego de cargos o de la decisión de archivo, contra los

siguientes sujetos disciplinables: a) Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de estos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso. (Subrayado fuera del texto original) Así, mediante la Resolución 213 del 6 de mayo de 2003 emanada por el Procuraduría General de la Nación, se definió la competencia de las Procuradurías Regionales, Provinciales y Distritales y se estableció el mapa territorial de la competencia de la Procuraduría General de la Nación, siendo atribuido a esta Provincial, entre otros, la competencia del municipio de Suárez (Cauca). Con base en lo anterior, esta Procuraduría Provincial es competente en razón al factor funcional y territorial de conocer en primera instancia el presente proceso disciplinario. 1.1 Del caso concreto Se evalúa el mérito de la investigación disciplinaria determinando si se encuentra cumplidos los requisitos previstos en el artículo 221 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 38 de la Ley 2094 de 2021, para formular pliego de cargos contra el investigado, o por el contrario están reunidas las condiciones para disponer la terminación de la actuación y el archivo definitivo del proceso, en virtud de lo dispuesto en los artículos 90 y 224 de la Ley 1952 de 2019, Código General Disciplinario. Una vez analizado el material probatorio, cuenta esta Provincial con los siguientes

elementos de juicio que nos permitirá abordar y decidir el caso bajo estudio:  Constancia laboral, asignación laboral, actos administrativos de nombramiento y posesión de RUBEN DARIO DEVIA MORAN (Folios 21 a 24 del cuaderno original)  Manual de funciones y competencias laborales de la alcaldía de Suárez, Cauca (Folio 26 CD) 5  Oficio SPM-319-04-12-2017, del 11 de diciembre de 2017, donde se adjunta los siguientes documentos:  Contrato No C5-163-1-23-08-2013  Contrato No C5-071-01-10-04-2014  CD proyecto de mejoramiento y ampliación de la Galería de la cabecera municipal de Suárez, Cauca (Folios 28 a 44 del cuaderno original)  Diligencia de versión libre rendida el día el mismo día de la notificación personal, adiada el 16 de noviembre de 2017 (Folios45 a 47 del c, o) Siguiendo con la ritualidad del proceso, mediante auto del 25 de enero de 2019, este Despacho profirió auto de apertura de investigación disciplinaria3 el cual fue notificado de manera personal el 8 de marzo de 2019.4 En esta etapa se recaudaron las siguientes probanzas:  Scanner de los Contratos Nos C5-163-1-23-08-2013 y C5-071-01-10-042014 (Folios 62 a 63 del c, o)  Oficio de la Contraloría General del Cauca No 201901200014742 de

febrero 25 de 2019, suscrito por la Dr. María Bravo Cuellar, Directora Técnica de Auditorías y Control Fiscal Participativo, donde adjunta LA VISITA TÉCNICA de los Contratos Nos C5-163-1-23-08-2013 y C5-071-0110-04-2014 (Folios 64 a 79 del c, o. 1) Comencemos diciendo que la matriz investigativa que sugiere el quejoso corresponden a los Contratos Nos C5-163-1-23-08-2013 y C5-071-01-10-04-2014, en el entendido de solicitarle a la Contraloría General del Cauca “realice las investigaciones del caso y de manera muy minuciosa, toda vez que se conoce en dicha contratación muchas irregularidades de tipo contractual”, como se desprende de cartulario. En segundo punto, plantea el acusador, un posible fraccionamiento de contratos Nos C5-163-1-23-08-2013 y C5-071-01-10-04-2014. Bien, para desarrollar el primer punto con relación a posibles irregularidades contractuales de los prenombrados contratos, y donde solicita el concejal, intervenga la Contraloría General del Cauca, comencemos diciendo que a folios 64 a 79 del cuaderno original, reposa el Oficio de la Contraloría General del Cauca No 201901200014742 de febrero 25 de 2019, suscrito por la Dr. María Bravo Cuellar, Directora Técnica de Auditorías y Control Fiscal Participativo; informe de la VISITA TÉCNICA de fecha 9 de marzo de 2015, donde a folio 70 del cuaderno original se avizora lo siguiente:

“C5-071-01-10-04-2014 CONSTRUCCIÓN Y ADECUACIÓN DE

CERRAMIENTO PARA LA GALERÍA DE LA CABECERA DEL MUNICPIO DE SUÁREZ CAUCA (…) 3 Folios 50 a 52 del c, o. 1 4 Folio 58 del c, o. 1

6 La Obra ejecutada presenta un correcto proceso constructivo y calidad en los materiales utilizados, dando cumplimiento a los establecido en las necesidades a satisfacer planteadas para este proyecto, revisando que los ítems se encuentren acordes a lo cancelado” Se anexa registro fotográfico Así mismo, y de manera concomitante, a folio 72 del cuaderno original, se lee lo siguiente:

“Contrato No C5-163-1-23-08-2013 CONSTRUCCIÓN PARA

AMPLIACIÓN Y MEJORAMIENTO DE GALERÍA MUNICIPAL EXISTENTE EN EL MUNICIPIO DE SUÁREZ CAUCA (…) La Obra ejecutada presenta un correcto proceso constructivo y calidad en los materiales utilizados, dando cumplimiento a los establecido en las necesidades a satisfacer planteadas para este proyecto, revisando que los ítems se encuentren acordes a lo cancelado” Se anexa registro fotográfico De lo anterior, la Contraloría General del Cauca, emite unas observaciones5 y un presunto hallazgo fiscal de la relación de los contratos auditados, entre los que no se encuentran los estudiados aquí, significando lo anterior la legalidad de estos y correcta verificación de los procedimientos aplicados en su ejecución. Como segundo punto a tratar de la queja interpuesta por el concejal municipal, corresponde a un posible fraccionamiento de contratos. Analicemos dicha

situación. El fraccionamiento de contratos se verifica cuando la administración de manera artificiosa deshace la unidad natural del objeto contractual, a fin de contratar directamente lo que en principio debió regirse por las formas propias de la licitación, o para sujetarse a un procedimiento menos estricto y riguroso de contratación directa en reemplazo del que se imponía seguir por el factor cuantía, práctica que indudablemente riñe con las normas que gobiernan la contratación estatal, particularmente con los principios de transparencia y selección objetiva. Una vez analizada la vertiente probatoria, se tiene que en el CD adjunto a folio 63 del cuaderno original, se encuentra la Invitación pública (Folio 16 del c, o.), “SELECCIÓN DE MÍNIMA CUANTÍA PSMC-SUA-CAU-012-2012, que tiene como

objeto “COSNTRAUCCIÓN Y ADECUACIÓN DE CERRAMIENTO PARA LA

GALERÍA DE LA CABECERA DEL MUNICIPIO DE SUÁREZ, CAUCA”.

Dentro del mismo proceso contractual se tiene la Resolución 71-1-10-2014 “POR

LA CUAL SE COMUNICA LA ACÉTACIÓN DE UNA OFERTA, COMO

RESULATADO DE UN PROCESO DE SELECCIÓN DE MÍNIMA CUANTÍA DEL MUNICPIO DE SUÁREZ CAUCA”.6 5 Folio 78 del c, o. 1 6 Folio 65 del CD que está a folio 63 del c, o. 7 Visto lo anterior, para este Despacho de Instrucción, no existe un fraccionamiento de contrato, toda vez que, como se puede apreciar, se celebró un proceso PSMCSUA-CAU-012-2012, el cual contó con todas las etapas de rigor contractual, purgando así, la forma artificiosa de los contratos fraccionados. Así las cosas, para este Órgano Decisor, se hace imperativo acercarse al Art. 5 del Código Disciplinario único el cual dispone lo siguiente: “Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. De esta forma, la ilicitud disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los derechos funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. Esta lectura además debe armonizarse con el Art. 22 del Código Disciplinario único, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan,7 a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. Dicho lo anterior, la ilicitud sustancial del precitado artículo 5 de CDU, sitúa, que, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario (presuntas irregularidades en los contratos Nos C5-163-1-23-08-2013 y C5-071-01-10-042014), pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobierna, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial8. En otros términos, aun cuando la conducta se encuadre en la descripción típica, pero tal comportamiento corresponda a un

mero quebrantamiento formal de la norma jurídica, ello no puede ser objeto de la imposición de una sanción disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad objetiva, al aplicarse medidas sancionatorias, sin que exista una verdadera y justa razón de ser. Por consiguiente, comoquiera que de las pruebas arrimadas al cartulario, se logró establecer por esta instancia que, el presunto comportamiento irregular atribuido a RUBEN DARÍO DEVIA MORAN, quien fungía como alcalde del municipal de Suárez, Cauca, para la época de los hechos, no existió, de acuerdo con lo previamente expuesto, debe esta Procuraduría Provincial proceder a dar por terminado el presente proceso disciplinario y en consecuencia, ordenar el archivo definitivo del mismo, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 90 de la Ley 1952 de 2019, que a su tenor señala: “Artículo 90. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso”. (Negrillas propias). 7 Moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficiencia, disciplina, entre otros.

8 Ordóñez Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Bogotá: IEMP ediciones, 2009. p. 23 a 40. 8 En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR PROVINCIAL (E) DE INSTRUCCIÓN DE SANTANDER DE QUILICHAO, en uso de sus atribuciones legales.

RESUELVE: PRIMERO: Ordenar la terminación del expediente disciplinario radicado IUS2017-842772 / IUC-D2017-1031818, adelantada contra RUBÉN DARÍO DEVIA MORÁN, en su condición de Alcalde del municipio de Suárez-Cauca, para la época de los hechos; de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Ley 1952 de 2019 –Código General Disciplinarioy en consecuencia se ordena el archivo definitivo de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de esta Procuraduría Provincial, notificar la presente determinación a RUBÉN DARÍO DEVIA MORÁN, conforme lo establecido en el artículo 123 de la Ley 1952 de 2019.

TERCERO: Al tratarse de informe de servidor público; no se dará cumplimiento a lo transcrito en el artículo 129 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 24 de la Ley 2094 de 2021.

CUARTO: Por el funcionario responsable, realizar los registros en el Sistema de Información Misional (SIM), de la Procuraduría General de la Nación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUSTAVO ADOLFO YANZA VIDAL

Procurador Provincial de Instrucción de Santander de Quilichao (C)

Radicado: IUS2017-842772 / IUC-D2017-1031818

Proyectó: Cristian Camilo Cabrera Palacios

Revisó: Gustavo Adolfo Yanza Vidal

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