PGN - FRAUDE PROCESAL - Cómputo del término de prescripción

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal M.P. Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Ref. Casaciones interpuestas por los defensores de MYRIAM LUZ SERRANO CEBALLOS, ANTONIO JOSE MINDIOLA PERALTA Y FERNANDO JOSE ALVEAR FONSECA, procesados por estafa y fraude procesal. Rad. N° 23685. Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 22 de abril de 2004, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia del Juzgado 25 Penal del Circuito de esta ciudad que condenó, entre otros procesados, a Myriam luz Serrano Ceballos, Antonio José Mindiola Peralta y Fernando José Alvear Fonseca a la pena principal de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión, al encontrarlos responsables del concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo de estafa agravada y fraude procesal.

1. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL RELEVANTE El Tribunal resume los hechos así: "El abogado JORGE MARIO URIBE GUTIÉRREZ, según 23 poderes otorgados por ex trabajadores, entre quienes figuran MYRIAM LUZ SERRANO CEBALLOS,

ANTONIO JOSÉ MINOIOLA PERALTA, FERNANDO JOSE ALVEAR FONSECA, JULIO ENRIQUE LLANES TOSCANO y LUIS ALBERTO ROCHA BOLAÑO, instauró tutela, el 23 de agosto de 1996, la cual finalizó amparando el supuesta derecho al paga de indemnización moratoria, según lo decidido por el Juzgado 4º.

Penal Municipal de Santa Marta, cuando ya habla sido sufragada años antes o renunciado a ella de conformidad con conciliaciones o resoluciones de COLPUERTOS o FONCOLPUERTOS. El 13 de diciembre siguiente, en cumplimiento del fallo, el Fondo le entregó al primero $194.267.871,45. "ANTONIO JOSE MINDIOLA PERALTA, formuló tutela, por intermedio del abogado ARMANDO ENRIQUE FONSECA BERMÚDEZ, el 28 de mayo de 1996, en la que solicitaba ordenar al Fondo que reconociera y pagara $15'868.757,05 de reliquidaciones legales y convencionales, y $23'110.341 de indemnización moratoria, según pedimento previo efectuado a aquél; y el Juzgado 86 Penal Municipal de Bogotá protegió en este evento los derechos de petición e igualdad. "El 22 de agosto de 1996, MYRIAM LUZ SERRANO CEBALLOS confirió poder a SONIA RODRIGUEZ para presentar acción de tutela contra FONCOLPUERTOS y obtener el reconocimiento y pago de "prima sobre prima" e indemnización moratoria. El 9 de septiembre siguiente, el Juzgado 4º. Penal Municipal de Santa Marta falló accediendo a tales pretensiones, indemnización que ya había sido pagada y fue cobrada de nuevo." El 30 de junio de 1998, se profirió resolución de apertura de instrucción por parte de la Unidad I Investigativa Especial de Foncolpuertos, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, creada para investigar los fraudes cometidos contra ese organismo. Tal decisión se produjo en acatamiento de la sentencia T010 del 27 de enero de 1998, mediante la cual al Corte Constitucional ordenó la correspondiente investigación penal. Luego de ser escuchados en indagatoria, el 22 de mayo de 2000, la Fiscalía le resolvió situación jurídica a Myriam Luz Serrano Ceballos, Jorge Mario Uribe Gutiérrez y Fernando José Alvear Fonseca por fraude procesal en concurso con estafa agravada. A Julio Enrique Llanes Toscano, Antonio José Mindiola Peralta y Luis Alberto Rocha por fraude procesal, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, concediéndoles el beneficio de libertad provisional, previa suscripción de acta de compromiso y constitución de caución prendaria. Adelantada la investigación y decretado su cierre, el 8 de septiembre de 2000, la Fiscalía instructora calificó el mérito sumarial con resolución de acusación en contra de los investigados, por los mismos delitos por los que se les resolvió situación jurídica. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que el 15 de febrero de 2001 avocó el conocimiento y una vez finalizada la vista pública, el 31 de enero de 2003 dictó sentencia condenatoria de primera instancia, la cual al ser impugnada fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia contra la cual se recurre ahora en casación. El 1º de junio de 2005, al examinar las demandas de casación presentadas por los defensores de Myriam Luz Serrano Ceballos, Antonio José Mindiola Peralta y Fernando Alvear Fonseca, la Sala de Casación Penal las inadmitió, salvo el cargo

primero común a los libelos, el cual declaró ajustado. En cumplimiento del traslado previsto en el art. 213 del C. de P. Penal (Ley 600 de 2000), procede esta Procuraduría Delegada a emitir el concepto de rigor.

2. LAS DEMANDAS Cargo Único Coinciden los demandantes en plantear, bajo el amparo de la causal tercera -~ de casación (art. 207 C. de P. Penal), que la sentencia impugnada fue dictada en un juicio viciado de nulidad por falta de competencia de los funcionarios judiciales que conocieron el juicio en las instancias (art. 306-1 idem).

Tanto el Juez 25 Penal del Circuito de Bogotá, como el Tribunal Superior de la misma ciudad carecían de competencia funcional, en razón de la incompetencia derivada del factor territorial, pues el inicio y agotamiento del delito de fraude procesal se cumplió en la ciudad de Santa Marta y no en Bogotá, así hayan sostenido las instancias que la culminación o agotamiento del injusto solo ocurrió cuando la Corte Constitucional revisó el expediente de tutela N° 114163. Otro tanto sucedió, dice el actor, con el supuesto delito de estafa, cuyo desarrollo se inició en la capital del Magdalena, circunstancia que determina la competencia por el factor territorial. El delito de fraude procesal es un tipo penal de mera conducta en el que objetivamente debe generarse un error en el empleado oficial como consecuencia de un medio fraudulento. Se consuma con la producción del error, así no alcance a manifestarse en el hecho buscado, esto es, en la sentencia, resolución o acto

administrativo. Según la demanda, en el presente proceso se tiene demostrado que el presunto delito de fraude procesal se inició y agotó en Santa Marta, por lo cual se violaron los arts. 11 y 81 del C. de P. Penal, al haberse rituado y fallado la causa por funcionarios judiciales de Bogotá. Tal circunstancia constituye nulidad sustancial por falta de competencia, en razón del factor territorial. Las instancias incurrieron, agrega, en error al sostener que el fraude procesal sólo se consumó cuando el expediente de tutela fue revisado por la Corte Constitucional desacierto inexcusable por cuanto la revisión tiene por objeto aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave, de acuerdo con lo establecido por el arto 33 del Decreto 2591 de 1991. El delito se agotó antes, con la providencia dictada por el Juez 4º. Penal Municipal de Santa Marta, juez de la tutela 114163, objeto del cuestionamiento. Con el fallo de los jueces de tutela se agotó el delito de fraude procesal, sin importar que posteriormente se le hiciese la revisión y consiguiente control constitucional, y que en desarrollo de la revisión se advirtiera la comisión del delito y se ordenara su investigación. De igual forma sucedió con el delito de estafa, el cual se habría ejecutado paralelamente con el de fraude procesal, si se tiene en cuenta que una misma acción habría cumplido la finalidad del engaño a los funcionarios que fallaron la tutela y subsiguiente mente ordenaron el pago de los factores pensionales. Tampoco por el factor de competencia por conexidad se lograría atribuir el

conocimiento del juicio a las autoridades jurisdiccionales de Bogotá, ya que de investigarse conductas punibles conexas conoce de ellas el funcionario de mayor jerarquía, si corresponden a una misma jerarquía la competencia la determina el factor territorial, "(...) en forma excluyente y preferente en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya proferido primero apertura de instrucción (...)" (f. 249). Agrega que en el presente caso, el concurso de delitos objeto de juzgamiento se generó y cumplió en Santa Marta y ambos delitos tienen la misma connotación penal. No es de recibo aceptar que la estafa sólo se agotó cuando Foncolpuertos hizo el pago de los derechos reclamados en su sede de Bogotá, pues todos los elementos estructurales del delito tuvieron su inicio y cumplimiento en Santa Marta. De igual modo, tampoco resulta aceptable que el pretendido fraude procesal se haya consumado al momento de ser revisada la acción de tutela por parte de la Corte Constitucional, si como se tiene probado, su agotamiento se había producido antes en Santa Marta. Se pone de presente la jurisprudencia donde la Corte señala que para efectos del cálculo de prescripción del delito de fraude procesal, se debe considerar el último acto de inducción en error, o sea desde cuando la conducta ilícita ha dejado de producir sus consecuencias.

3. EL CONCEPTO Cargo Único No les asiste razón a los libelistas al acusar la sentencia impugnada de haber sido

proferida en un juicio viciado de nulidad, por supuesta falta de competencia de los funcionarios judiciales que lo conocieron y fallaron en las instancias. 3.1 Los demandantes en el primer ataque de sus respectivos libelos, realizan un análisis parcial de los delitos objeto de investigación, con el que pretenden se establezca la competencia para su juzgamiento, a partir del punible de fraude procesal, dejando de lado la especie delictiva que por su gravedad y relación de conexión con aquél, es la llamada a determinar la competencia, esto es, la estafa agravada. 3.2 Si la imputación delictiva formulada a los procesados en la resolución de acusación sólo hubiera involucrado un concurso homogéneo de delitos de fraude procesal, les asistiría razón a los casacionistas al señalar que su juzgamiento le correspondía, de manera exclusiva, a los funcionarios del Distrito Judicial de la ciudad de Santa Marta. El informativo da cuenta que el abogado Jorge Mario Uribe Gutiérrez, recibió poder de veintitrés (23) personas, entre las que figuran los ahora impugnantes en casación, Fernando José Alvear Fonseca, Antonio José Mindiola Peralta y Myriam Luz Serrano Ceballos, para que demandara al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia "FONCOLPUERTOS", con el fin de obtener el pago de prestaciones sociales e intereses moratorios de manera fraudulenta, toda vez que tales pretensiones ya habían sido pagadas años antes o renunciado a ellas, de conformidad con conciliaciones celebradas con dicha entidad estatal.

Incoada la acción de tutela, el 5 de septiembre de 1996, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Santa Marta profirió sentencia amparando los derechos fundamentales invocados, decisión que al ser impugnada recibió confirmación parcial por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, en sentencia del 10 de octubre del mismo año. La Corte Constitucional, al revisar la tutela, en sentencia T-010 del 27 de enero de 1998, revocó el amparo de tutela y ordenó compulsar copias para que se investigara la fraudulenta reclamación a través del ejercicio indebido de la acción de tutela. Para esta Procuraduría Delegada, es claro que los delitos de fraude procesal se consumaron en la ciudad de Santa Marta, donde fueron proferidas las sentencias de tutela. Como lo ha señalado la Corte en diversas oportunidades, al tratar el tema de la prescripción de la acción penal, por ser el fraude procesal un delito de carácter permanente, dicho término debe contarse a partir del último acto de inducción de error, o sea, desde cuando la conducta ha dejado de producir sus consecuencias. Como no puede haber delitos imprescriptibles, debe existir un limite a la inducción en error del funcionario, límite que no puede ser otro que el de la ejecutoria de la resolución o acto administrativo contrario a la ley, cuya expedición se buscaba (Cfr. Sent. Agosto 17 de 1995. M. P. Dr. Fernando Enrique Arboleda Ripoll, reiterada en sentencia del 5 de mayo de 2004, M. P. Dra. Marina Pulido de Barón).

No resulta admisible el argumento expuesto someramente por el Tribunal Superior al aducir que los hechos ocurrieron en Bogotá, "como fue que la revisión de las tutelas fue efectuada por la Corte Constitucional...", pues de acuerdo con el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, la revisión del máximo tribunal de constitucionalidad opera respecto de sentencias de tutela emitidas en segunda instancia, ya ejecutoriadas, al disponer que "(...) dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión." Si bien la selección de tutelas para su revisión es un acto jurisdiccional, a través de la cual se abre una nueva etapa procesal para que se produzca una decisión jurisdiccional, como lo es el fallo que la Corte Constitucional debe pronunciar, el cual tiene carácter de definitivo respecto a lo decidido en las instancias, no puede perderse de vista que es presupuesto legal que tal eventualidad se produzca sobre la base de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. En consecuencia, en el presente caso se concluye que los delitos de fraude procesal se consumaron en la ciudad de Santa Marta, sede del Juzgado Cuarto Penal Municipal que en primera instancia falló favorablemente la pretensión de amparo de los derechos fundamentales invocados por el apoderado de los ex trabajadores de Puertos de Colombia. Decisión proferida por el Juez como consecuencia directa del error a que fuera sometido de manera dolosa, tanto por los procesados, ahora recurrentes en casación, como por su apoderado.

Además, la decisión de segunda instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta, que confirmó parcialmente el fallo de primer grado, quedó ejecutoriada antes de ser enviada para su eventual revisión por la Corte Constitucional, como lo dispone la norma citada, siendo tal providencia el límite máximo de la conducta inductora en error como lo ha dispuesto la Corte. Por ende, los Jueces competentes para conocer del delito de fraude procesal, si ese hubiera sido el único delito investigado y juzgado, habrían sido los pertenecientes al Distrito Judicial de la capital del Departamento del Magdalena. 3.3 Ahora bien, la presente causa se originó en la resolución de acusación que el 8 de septiembre de 2000 formulara la Unidad Investigativa Especial de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, contra los citados procesados, como presuntos responsables de fraude procesal en concurso con estafa agravada (fs. 164 a 182 cuad. Original N° 1). En el presente evento, los delitos contra la administración de justicia se cometieron con el claro y único propósito de obtener un provecho ilícito con perjuicio del patrimonio de la entidad estatal, encargada del reconocimiento de las prestaciones y demás derechos laborales de los ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia. Los delitos responden a la llamada conexidad ideológica, pues los delitos de fraude procesal, cometidos a través de las acciones de tutela se materializaron para estafar a Foncolpuertos, modalidad de conexidad prevista en el numeral 3º. del art. 90 del C. de P. Penal (Ley 600 de 2000).

El art. 91 del citado Código de Procedimiento Penal, al tratar la competencia por conexidad, dispone: "Cuando deban investigarse conductas punibles conexas conocerá de ellas el funcionario de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya proferido primero apertura de instrucción.". Tanto el fraude procesal previsto en el art. 182 del C, Penal de 1980, como la estafa agravada por la cuantía y por la naturaleza pública de los bienes, tipificada en los arts. 356 y 372, numerales 1 y 2 ibidem, normas aplicables por favorabilidad, son delitos cuyo conocimiento corresponde a jueces de igual jerarquía, y concretamente a jueces penales del circuito. Por tal razón, su conexidad impone que la competencia sea definida por el factor territorial, siendo obligatorio que se aplique, en primer lugar, para su resolución, el parámetro relativo al lugar donde se haya cometido el delito más grave. Como lo ha señalado la Corte, el legislador no señaló el criterio para determinar el ilícito mas grave, empero dicha condición puede deducirse de la pena prevista para cada una de las especies delictivas conexas, lo cual "(...) refleja, entre otros aspectos, la preeminencia social del bien jurídico tutelado, el grado y forma de

lesión o puesta en peligro del mismo, así como las circunstancias específicas del hecho, "en otros términos, es indicativa de la gravedad de la conducta punible, resulta forzoso colegir que para los fines indicados lo será específica mente o en concreto el delito que entre los varios " conexos ameritaría una pena mayor, desde luego, ponderada cualitativa y cuantitativamente." (Sent. Mar. 6/02. M. P. Dr.

EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Rad. 19116).

De acuerdo con dicho referente, el delito más grave es el de estafa agravada, el cual, de acuerdo con lo previsto en los arts. 356 y 372,del C. Penal de 1980, aplicable por favorabilidad, como ya lo anotamos, tiene prevista una sanción privativa de la libertad que podría oscilar entre dieciséis (16) meses y quince (15) años de prisión, mientras que el delito de fraude procesal, de acuerdo con el art. 182 ibídem, tiene prevista una pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años. Ahora bien, habida cuenta que el delito de estafa se consuma cuando se produce la privación efectiva de bienes patrimoniales de la víctima1, se tiene que en el caso objeto de estudio, los procesados consumaron la estafa el 13 de diciembre de 1996, cuando la entidad pública giró los dineros para el pago indebido de prestaciones ya canceladas anteriormente, en cuantía de $194.267.871.45, pesos. Dicho desembolso corresponde a resoluciones de pago del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia "FONCOLPUERTOS", establecimiento

público, con sede en Bogotá, adscrito al Ministerio del Transporte, creado mediante el Decreto Ley N° 36 de 1992, con personería jurídica, autonomía 1 Cfr. Alberto Suárez Sánchez. Delitos contra el Patrimonio económico. Bogotá. Universidad Externado de Colombia., 2000. pag. 470. administrativa y patrimonio propio, cuya finalidad era la de atender los pasivos y obligaciones a cargo de la liquidada Puertos de Colombia, como lo estableció el art. 37 de la Ley 18 de 1991. Los desembolsos de dinero de la entidad accionada se efectuaron en Bogotá, por ser esta su sede. Por ende, fue en esta ciudad donde se consumó el delito de estafa, el más grave de los punibles conexos, siendo este el elemento que, en últimas, determina la competencia en los funcionarios de este Distrito Judicial, en virtud del factor territorial, como lo dispone de manera tajante la norma procesal citada. Las anteriores consideraciones, a nuestro juicio, son suficientes para solicitar la desestimación del reproche que de manera común formularon los tres impugnantes en casación, pues tanto el Juez 25 Penal del Circuito de Bogotá, como la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, profirieron sus decisiones con plena competencia para conocer y fallar el presente juicio.

4. PETICION En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada.

Atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFAN MOLlNA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., agosto 12 de 2005

EXP No. 095-05

FJFM/jgv