PGN - FRAUDE PROCESAL - Exige inducción a error y utilización de medios fraudulentos

NOTA DE RELATORÍA: Se eliminan los nombres de las partes en garantía de los derechos al buen nombre e intimidad INVESTIGACIÓN PENAL-Por la comisión de los delitos de prevaricato por acción y fraude procesal PREVARICATO POR ACCIÓN-Elementos constitutivos Sobre el delito de prevaricato por acción, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, de manera pacífica, sostienen que los elementos que fundan la decisión judicial deben ser manifiestamente contrarios a derecho para que se configure el delito, sólo existiendo la conducta típica cuando se evidencia una disparidad o dictamen manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico, lo cual solo se entiende cuando la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto es notorio, grosero o de tal grado ostensible” que se muestra de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse, y no cuando hay un error, una interpretación desafortunada o una confusión.

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL-No procede por el desistimiento del recurso de casación por uno de los sujetos procesales Sin embargo esto escapa a la realidad procesal, puesto que si se observa el pronunciamiento del 20 de mayo de 2011 del Tribunal Superior sala penal , donde se acepta el desistimiento al recurso de casación interpuesto por el procesado ZZZZ en contra de la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Superior de XXXX, sala penal, ordenó el envío de las diligencias a la secretaría para que continuaran corriendo los términos de sustentación del recurso que aún persistía por parte de la defensa técnica. En dicho entendido es claro que la sentencia no quedaba

ejecutoriada por el desistimiento de uno de los sujetos recurrentes, en cuanto que el trámite de casación continuaba, situación que igualmente explica por qué el Tribunal Superior de XXXX, sala penal, no ordenó la devolución inmediata de las diligencias al juzgado que profirió la sentencia de primera instancia en cuanto que no había perdido competencia, existiendo claras diferencias entre la defensa material y la defensa técnica. PRESCRIPCIÓN PENAL-Interpretación sobre competencia para decretarla En relación a que haya sido el Tribunal Superior quien declaró la prescripción de las diligencias y en consecuencia el archivo de las mismas, o fuere la Corte Suprema de Justicia el que debió hacerlo, aquí nos encontramos ante un problema de interpretación entre dos posturas; La primera sostiene que una vez se profiera sentencia por la instancia pertinente, esta solo debe dar trámite a los recursos de ley que procedan y se incoen, mientras la segunda afirma que no se pierde la competencia del ente juzgador sino hasta el momento que se envían las diligencias al superior quien toma la decisión del recurso, lo que los fundamenta a calificar las sustentaciones de los recursos, hacer uso de sus funciones disciplinarias y dar solución a cualquier eventualidad. Dichas posturas se fundamentan en los principios de legalidad, respeto de las formas, la celeridad, la eficacia, entre otros. Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal 1 Carrera 5 No. 15-80 Piso 26 PBX 5878750 Ext 12502 Fax 12502 www.procuraduria.gov.co FRAUDE PROCESAL-Exige la inducción a error y utilización de medios

fraudulentos Frente a la conducta de fraude procesal, es claro que no se encuentra en los hechos de la denuncia conductas que logren adecuarse a los elementos objetivos del tipo penal, de ninguna forma se ha visto que el magistrado investigado haya inducido a error a los miembros de la sala penal y menos que haya desplegado alguna clase de medio fraudulento. Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 26 PBX 5878750 Ext 12502 Fax 12502 www.procuraduria.gov.co Bogotá DC, 7 de noviembre de 2013. Concepto N° 0491IJP Doctor. ALFREDO BETTIN SIERRA Fiscal 9 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Fiscalía General de la Nación Ciudad. Referencia; Radicado 110016000102201300330 - 09 de la Fiscalía General de la Nación contra el Magistrado del Tribunal Superior doctor XXXX Distinguido doctor: Atentamente, como agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, concurro a fin de conceptuar que se considere procedente la aplicación del artículo 79 de la ley 906 de 2004, con fundamento en lo siguientes motivos:

I. HECHOS.

La señora YYYY interpuso denuncia penal en contra del Magistrado del Tribunal Superior XXXX, por las conductas punibles de prevaricato por acción y fraude procesal. Los hechos que expone la denuncia son que el Dr. XXXX, como magistrado ponente de la sala penal del Tribunal Superior, en auto del 15 de diciembre

de 2011 decretó la prescripción de la acción y ordenó el archivo definitivo de las diligencias del proceso de radicado numero 3104001200600078-01, a pesar de existir sentencia condenatoria ejecutoriada. Resalta igualmente que el expediente no se encontró en el Juzgado Primero Penal del Circuito por un largo tiempo después de la ejecutoria de la sentencia.

II. FUNDAMENTOS Esta Procuraduría considera que se debe proferir el archivo, en el caso de la referencia, por entender que no se encuentran satisfechos los elementos objetivos de los tipos penales esbozados.

Sobre el delito de prevaricato por acción, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, de manera pacífica, sostienen que los elementos que fundan la decisión judicial deben ser manifiestamente contrarios a derecho para que se configure el delito, sólo existiendo la conducta típica cuando se evidencia una disparidad o dictamen manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico, lo cual solo se entiende cuando la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto es notorio, grosero o “de tal grado ostensible” que se muestra de bulto con la sola comparación de la norma que Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 26 PBX 5878750 Ext 12502 Fax 12502 www.procuraduria.gov.co debía aplicarse, y no cuando hay un error, una interpretación desafortunada o una confusión” (Septiembre 27 de 2002 radicado 17680 M.P Dr. NILSON PINILLA). Según los hechos planteados en la denuncia, esta conducta se considera

ejecutada porque el Tribunal Superior, sala penal, declaró la prescripción de la acción penal y civil por medio del auto del 15 de diciembre de 2011 (folio 43 y siguientes del expediente de la fiscalía), habiendo perdido competencia dicho ente colegiado para emitir tal pronunciamiento por el desistimiento que se hizo del recurso de casación. Sin embargo esto escapa a la realidad procesal, puesto que si se observa el pronunciamiento del 20 de mayo de 2011 del Tribunal Superior de Manizales, sala penal (folio 95 y siguientes del expediente de la fiscalía), donde se acepta el desistimiento al recurso de casación interpuesto por el procesado ZZZZ en contra de la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Superior de Manizales, sala penal, ordenó el envío de las diligencias a la secretaría para que continuaran corriendo los términos de sustentación del recurso que aún persistía por parte de la defensa técnica. En dicho entendido es claro que la sentencia no quedaba ejecutoriada por el desistimiento de uno de los sujetos recurrentes, en cuanto que el trámite de casación continuaba, situación que igualmente explica por qué el Tribunal Superior de Manizales, sala penal, no ordenó la devolución inmediata de las diligencias al juzgado que profirió la sentencia de primera instancia en cuanto que no había perdido competencia, existiendo claras diferencias entre la defensa material y la defensa técnica. En relación a que haya sido el Tribunal Superior quien declaró la prescripción de las diligencias y en consecuencia el archivo de las mismas, o fuere la Corte Suprema de Justicia el que debió hacerlo, aquí nos encontramos ante un problema de interpretación entre dos posturas; La primera sostiene que

una vez se profiera sentencia por la instancia pertinente, esta solo debe dar trámite a los recursos de ley que procedan y se incoen, mientras la segunda afirma que no se pierde la competencia del ente juzgador sino hasta el momento que se envían las diligencias al superior quien toma la decisión del recurso, lo que los fundamenta a calificar las sustentaciones de los recursos, hacer uso de sus funciones disciplinarias y dar solución a cualquier eventualidad. Dichas posturas se fundamentan en los principios de legalidad, respeto de las formas, la celeridad, la eficacia, entre otros. Ahora, el hecho que dichas posturas existan descarta la posibilidad de que se configure la conducta punible de prevaricato por acción, claramente no nos encontramos ante una acción manifiestamente contraria a derecho, sino frente al cumplimiento de mandatos legales en razón al desarrollo de principios legales y constitucionales que de no ser compartidos, deben enfrentarse por medio de los recursos de ley. Frente a la conducta de fraude procesal, es claro que no se encuentra en los hechos de la denuncia conductas que logren adecuarse a los elementos objetivos del tipo penal, de ninguna forma se ha visto que el magistrado Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 26 PBX 5878750 Ext 12502 Fax 12502 www.procuraduria.gov.co investigado haya inducido a error a los miembros de la sala penal y menos que haya desplegado alguna clase de medio fraudulento. No sobra recordar que en los pronunciamientos del Tribunal Superior de Manizales, sala penal, se encuentra una clara explicación de por que el

expediente no había sido retornado al Juez Primero Penal del Circuito de Manizales, así como es claro que en este caso no nos encontramos ante una resolución manifiestamente contraria a derecho, sino ante una discrepancia en cuanto al alcance de la competencia del Tribunal Superior.

III. CONCLUSIÓN En consecuencia, esta Procuraduría encuentra que los elementos consagrados en el articulo 79 de la ley 906 de 2004 se encuentran satisfechos y deben archivarse las diligencias.

IV. CONCEPTO Conforme a los razonamientos planteados, reitero atentamente mi petición de que se archiven las diligencias.

Con elevada consideración,

JORGE ALBERTO GONZALEZ VASQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal JGV / mur. Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 26 PBX 5878750 Ext 12502 Fax 12502 www.procuraduria.gov.co