PGN - FUNCION JURISDICCIONAL - Está sometida a los principios y las fuentes del derecho

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LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO FUNCIÓN JURISDICCIONAL-El juez es creador de la regla jurídica aplicable al caso concreto/FUNCIÓN JUDICIAL-Está sometida a los principios y fuentes de derecho ERROR JURISDICCIONAL-Obliga al cambio de jurisprudencia GRADO DE CONSULTA-Es obligatorio en procesos adversos al Estado ERROR DE HECHO-El demandante debe demostrar que el fallador omitió valorar pruebas o supuso unas no incorporadas al proceso La postulación de un error de hecho por falso juicio de existencia demanda del censor la demostración de que el fallador omitió valorar una prueba legalmente aducida a la actuación o en sentido contrario, supuso una que no fue incorporada al proceso, otorgándole mérito probatorio. Le corresponde al libelista además, señalar la incidencia del mismo en la sentencia impugnada, pues de ser intrascendente ninguna vocación de prosperidad puede tener el yerro propuesto. Como es evidente, el actor ignoró la técnica casacional que rige la debida motivación lógico jurídica del falso juicio de existencia denunciado, pues simplemente se limitó a enunciar la ocurrencia del supuesto yerro y a justificarlo a través del presunto desconocimiento del principio de necesidad de la prueba, así como mediante la proposición genérica de la omisión de los medios de convicción. PARTICIPACIÓN-En los delitos especiales pueda ser partícipe un sujeto no cualificado FIN DE LA PRUEBA-Generar convicción en el fallador sobre la participación del inculpado y fundar certeza de responsabilidad

En ese orden de ideas, el grado de convicción sobre la participación de la acusada en el comportamiento punible objeto de investigación provino de una serie de hechos cabal y debidamente probados a los que se hace expresa alusión en la sentencia. La consideración del juzgador por medio de la cual concluye que los elementos de juicio que conforman el acervo probatorio fundan la certeza de la responsabilidad, en manera alguna comporta un distanciamiento sensible de la verdad procesal que se traduzca en un error ostensible o genere una duda indescifrable, porque sin ser la decisión jurisdiccional un dechado de composición, exterioriza las razones por las cuales es factible atribuir a la procesada responsabilidad a título de dolo, conclusión apoyada en las pruebas obrantes en el expediente. HECHOS NOTORIOS-Servidores públicos y jueces, han sido condenados por situaciones idénticas

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LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO

Bogotá, D.C., 30 de mayo de 2010 Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrada Ponente: Dra. María del Rosario González de Lemos

E. S. D.

Dando cumplimiento a los fines previstos en el artículo 213 del C.P.P., procede la Procuraduría General a emitir concepto dentro del proceso de la referencia.

I. ASUNTO.

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos de Bogotá, condenó a la señora LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO a la pena principal de Ochenta y Ocho (88) meses de prisión y multa

equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes veintiséis como autora responsable del delito de peculado por apropiación en calidad de determinadora, y como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicas por un termino igual al de la pena de prisión. Esta decisión fue apelada por la defensa de la procesada1, recurso que conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, instancia que el 21 de septiembre del 2010, excluyó del proceso el testimonio de LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO QUINTERO y modificó parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de imponer a la procesada una pena de 74 meses de prisión y la inhabilidad de derechos y funciones públicas por el mismo término, como responsable del delito de peculado por apropiación Inconforme con la sentencia de segunda instancia, el abogado defensor presentó demanda de casación, la cual fue declarada formalmente ajustada a las prescripciones legales, mediante providencia del 23 de febrero de 2011.

1. HECHOS. 1 Proferida el veintiocho (28) de abril del año 2009

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LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO Fueron resumidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, así: El 8 de mayo de 1998 la abogada LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO QUINTERO junto con LUZ DARY VELASCO CÓRDOBA, quien actúo como representante de FOLCOLPUERTOS suscribió el acuerdo conciliatorio No 016 en la Inspección Primera Regional de Trabajo Seccional Cundinamarca, mediante el cual se acordó el pago de

tres mil seiscientos setenta millones doscientos treinta y cinco mil ciento cincuenta y dos pesos con cuarenta y cinco centavos ( $ 3.670.235.152,45), a favor de 74 ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia, teniendo como fundamento sentencias judiciales adversas a la entidad, proferida por diferentes Juzgados laborales de Barranquilla, no obstante no haber cobrado ejecutoria los fallos y referir las mismas a acreencias laborales ya cancelada, no adeudadas e incluso a derechos inexistentes, a saber: Ex portuario Juzgado Sentencia Mandamiento Conciliadas de pago mediante acta No 16 de 1998 1 OCTAVIO JARAMILLO 7º 12 sep-96

NÚÑEZ 2 ANTONIO JOAQUÍN 5º 20-oct.-95 14-feb.-96

MOLINARES MOVILL 3 ANTERO JOSÉ PALACIOS 8º 19-Abr. -93 23-jul.-96

URUETA 4 ALFREDO MERCADO 4º 2-oct.-95

SILBARA 5 FÉLIX SEGUNDO 6º 9-ago-96 30-ago-96

MENDOZA MORENO 6 ARCADIO MODESTO 6 8-sep-95 20-oct.-95

GONZÁLEZ 7 HUGO JESÚS LASCAR 1 24-sep-91 24 Jul. 95

PALMA 8 JOSÉ ÁNGEL BLANCO 8 24-oct.-95 20 Nov. 95

CABALLERO 9 LAUREANO GÓMEZ 5 5-ago-93 24 Nov. 95

MAURY 10 JUAN BELTRÁN 7 15-jun.-94 6 Jul. 95

JERÓNIMO 11 EMILIANO HERNANDEZ 7 26-oct.-93 7 Jun. 96

CASTRO 12 MELITÓN CASTRO 8 3 Jul. 96

MACIAS

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LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO 13 JUSTINIANO RAMÓN 6 21-jun.-96 30 Sept. 96 14 JORGE O. CARPINTERO 4 15-sep-93 30 Nov. 95

VARGAS 15 WILFREDO CASTO 7 15 jun. 94 18 May. 95

MACIAS 16 CAYETANO BUENAZO 6 4 Oct. 95

CÓRDOBA 17 ELISEO PALACIO PANA 1 26 ene 93 18 May. 95 18 SEBASTIAN ORTIZ 8 4 agos. 95 19 ALEJANDRO DE LOS 5 15 abr. 93 02 Nov. 95

REYES 20 RODOLFO CARBONELL 8 17 sep 93 04 Agos. 95

ABELLÓ 21 LUÍS MOLINA 4 24 nov. 93 15 Sept. 95 22 RAFAEL EDUARDO 1 6 agos 96 06 Sept. 96

MOLINARES 23 ÁNGEL ESCOBAR 1 21 nov. 94 01 Nov. 95 24 OMAR HERNÁNDEZ 3 24 agos 93 13 Sep. 94 25 JOSÉ MIGUEL CASTRO 7 21 feb. 95 19 Sept. 96 26 ALEJANDRO ORTIZ 1 16 agos 96 19 Sept. 96 27 GILBERTO TORRENEGRA 1 12 jul. 94 18 Agos. 95

28 GUSTAVO RAFAEL 1 14 dic 93 24 Jul. 95

IMITOLA 29 ANTONIO SUÁREZ 4 24 nov. 93 17 May. 95 30 EPAMÉNDIDEZ JOSÉ DE 3 30 jul. 96 15 Agos. 96

LA HOZ 31 JOSÉ MARENCO 4 15 Sept. 95

CANTILLO 32 ARCESIO DUQUE 7 18 mayo 94 18 May. 95

OROZCO 33 ROBERTO NEVARLO 5 24 Abr. 97

PÁJARO 34 CARLOS CESAR 3 28 Abr. 95

COLLADO 35 JOAQUÍN GONZÁLEZ 1 14 dic 94 11 Jul. 95

MAURY 36 ALFONSO EDUARDO 1 24 sep 91 11 may 93

MARTÍNEZ 37 EDGARDO CARPIO 1 12 nov. 93 27 jul. 95

LÓPEZ 38 GABRIEL E. BENNETT 3 5 jul. 96 15 ago 96 39 FABIO JERÓNIMO 5 11 nov. 94

JIMÉNEZ 40 FABIO GUTIÉRREZ 1 1 nov. 94 4 mar 97 41 HUGO ENRIQUE FLORES 1 15 jun. 94 18 may 95 42 CARLOS 1 12 nov. 93 27 jul. 95

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LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO SANTODOMINGO 43 SILVIO BOLÍVAR 5 11 agos 95

CASTILLO 44 LUÍS REYES LOZANO 8 15 sep 95 26 oct. 95

45 JORGE ELIÉCER ROJAS 1 15 mayo 95 46 ROBERTO C SUÁREZ 8 27 de may 96 17 feb. 97 47 JOSÉ DOMINGO 5 16 jun. 94 19 may 95

ATENCIO 48 PABLO TERCERO 8 26 oct. 95 20 nov. 95

CORONADO 49 JUAN SEGUNDO MIELES 5 22 sep 94 18 dic. 95 50 JORGE ENRIQUE 5 3 dic. 93 19 abr. 95

ATENCIO 51 FLAVIO TAMASCO 4 21 Nov. 95 30 Oct. 95 52 ARMANDO PEREZ 5 30 Jun. 94 5 Jun. 95 53 CRISTIAN ALTAMAR 8 5 Oct. 95 30 Oct. 95 54 WILLIAM ORTIZ CORONEL 4 04 Oct. 95 30 Nov. 95 55 LUÍS GOMEZ GUTIERREZ 7 26 Sept. 95 29 Nov. 95 56 MARTIN PACHECO 4 04 Oct. 95 30 Nov. 95

PIZARRO 57 WALTER MAURY 7 11 Marz. 96

AMARANTO 58 JUVENAL VIÑA DE LA HOZ 8 24 feb. 97 59 AMERICO MONTERO PINO 1 02 agos. 94 16 may. 95 60 JAIRO BOTZ NOVA 5 19 Oct. 95 15 Dic. 95 61 JAIME A MARIMÓN 4 06 Nov. 96 30 Nov. 96 62 ABEL ENRIQUE RUIZ 7 19 Sept. 95 12 Sept. 96 63 ARTURO JOSÉ CORADO 4 09 Agos. 94 02 Oct. 95

64 WILSON RAFAEL 8 09 Oct. 95 20 Nov. 95

PANTOJA 65 JOSÉ DOLORES 8 04 May. 95 10 Agos. 95 66 RICARDO FERREIRA 5 27 Jul. 95 12 Oct. 95 67 DIOSA RANQUEL 7 12 Sept. 96 68 JUDITH ESTHER 1 28 Marz. 95 09 Oct. 95

OROZCO 69 BEATRIZ RODRIGUEZ 5 04 May. 95 25 Jun. 96 70 VIRGINIA BORRERO DE 8 22 May. 95 15 Sept. 95

BARROS 71 ANA ANGÉLICA 6 16 Agos. 96 30 agos. 96

GONZÁLEZ 72 ESTHER MARÍA 6 18 Agos. 95 31 Agos. 95

SANTIAGO 73 JHONNY MIRANDA 1 09 Agos. 96 18 Sep. 96

OROZCO 74 ALDO ENRIQUE ARIAS 3 13 May. 94 28 Abr. 95

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LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO Atendiendo petición de la abogada AREVALO QUINTERO el director de Foncolpuertos, SALVADOR ATUESTA BLANCO, ordenó en su favor el pago de la citada conciliación, a través de la resolución No 2070 del 20 de mayo de 1998, que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconoció como deuda Pública de la Nación, la cual canceló con resolución 1249 del 26 de mayo de 1998 con títulos de tesorería TES clase B POR VALOR $ 3.605.400.000,

emitido el 27 de mayo de 1998.

2. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Quinta Delegada de la Unidad de Estructura de Apoyo Foncolpuertos dispuso apertura de investigación el diez (10) de noviembre del dos mil cuatro (2004), ordenando vincular al Director General de Foncolpuertos SALVADOR ATUESTA BLANCO a los abogados LUZ DARY VELASCO CÓRDOBA y LILIAN DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO así como a la Inspectora

Primera Regional del Trabajo seccional Cundinamarca ÁNGELA MARÍA CARRIÓN

BARRERO.

Se decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de SALVADOR ATUESTA BLANCO con el fin de que todas las investigaciones adelantadas en su contra, por el caso de Foncolpuertos se surtieran en un mismo proceso(sumario 183), adoptando igual decisión respecto DE LUZ DARY VELASCO CÓRDOBA sumario (203) y ÁNGELA MARÍA CARRIÓN BARRERO ( sumario 187) El 19 de noviembre del 2007 se calificó el merito del sumario, profiriendo acusación en contra de LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO por el delito de Peculado por apropiación en calidad de determinadora en concurso homogéneo y sucesivo, y declaró en su favor, prescrita la acción penal por el delito de prevaricato por acción. La etapa del juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión Foncolpuertos, el cual condenó a LILIA AREVALO QUINTERO el 28 de abril de 2009 por el delito de peculado por apropiación en concurso

homogéneo y sucesivo. Esta decisión fue apelada por el defensor de la procesada, recurso que conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, modificó parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de imponer a la procesada una pena de 74 meses de prisión y la inhabilidad de derechos y funciones públicas por el mismo término, como responsable del delito de peculado por apropiación.

3. LA DEMANDA

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LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO El Defensor de la procesada, presentó demanda de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 3.1 Cargo Primero: Causal Tercera de Casación, Art 207 numeral 3ro del Código Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) “cuando la sentencia se haya dictado en juicio viciado de nulidad “ Consideró el recurrente que la etapa del juicio se violó el debido proceso y el derecho de defensa del cual es titular su representado y cuyo amparo se encuentra en la Constitución Política de Colombia, lo que constituye motivo para declarar nulo lo actuado al amparo de la causal segunda y tercera de nulidad descrita en el artículo 306 del normativo citado. Invocó como normas transgredidas los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución Nacional, artículos 2,6,8,9,13,23,23,342 inciso 2 y Art 410 de la Ley 600 del 2000 código de procedimiento penal, articulo 6 y 13 del Código Penal; articulo 69 del Código sustantivo Laboral, aplicable por remisión a la

encuesta penal. Afirmó el abogado defensor que la sentencia de septiembre 21 de 2010, proferida por el Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal fue pronunciada en un juicio viciado de nulidad, al haberse dejado de aplicar el precedente judicial, específicamente dentro del proceso 34175 de agosto 10 de 2010 que contó con la ponencia de la Honorable magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS, donde se absolvió por este cargo al Juez Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura MANUEL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ LEMUS y donde se dilucidó la discusión generada sobre la procedencia o improcedencia del grado jurisdiccional de consulta en las actuaciones ordinarias adversas a Foncolpuertos y generadas en el periodo de tiempo 1994-1998 como ocurrió en la actuación de LILIA DEL CÁRMEN AREVALO

QUINTERO.

Consideró que el desconocimiento del precedente judicial, además de trasgredir el artículo 29 ubicado en la cúspide de la pirámide de Kelsen atenta contra la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la distribución funcional de la jurisdicción, del grado de competencias y de las obligatoriedad de aplicar las decisiones de lo superiores inmediatos, mas en el caso especifico la decisión emanó de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, superior jerárquico del Juez de Segunda Instancia para el caso especifico el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Concluyó el casacionista que el Tribunal de Segunda Instancia hubiera acatado y respetado el precedente judicial, condesado en la sentencia de

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LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO agosto 10 de 2010, proceso 34175, garantizaría el orden jurídico, la seguridad jurídica, el principio de la cosa juzgada , la intangibilidad de los fallos ordinarios laborales que aparte de haberse surtido ilegalmente el grado jurisdiccional de consulta, para la fecha constituiría actos consolidados ubicado en la teoría de los derechos adquiridos para los beneficiarios, llámense extrabajadores de la empresa puertos de Colombia, sin ninguna relevancia, con potencialidad de trasgredir el sistema penal Colombiano, lo que conllevaría a una sentencia absolutoria a favor de la Dra. LILIA DEL CARMEN AREVALO QUINTERO. 3.2. CARGO SEGUNDO Violación indirecta de la Ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba, en la construcción del dolo. Aludió a la causal primera de Casación contemplada en el numeral 1 del cuerpo segundo del artículo 207 del código de procedimiento penal, cuando expresa: “si la violación de la norma sustancial proviene de error de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba, es necesario que así lo alegue el demandante” Afirmó el defensor que acudió en este caso al error de hecho por falso juicio de existencia, en la modalidad de suposición probatoria, en la medida que tanto el juez de primer Grado, como el colegiado, supusieron, inventaron, crearon pruebas que condujeron a dar por establecido o demostrando, que el actuar de la procesada LILIAN DEL CARMEN AREVALO QUINTERO, en el cobro de

los mandamientos ejecutivos laborales, fue el producto de su actividad dolosa, encaminada a la apropiación de los dineros del estado (peculado por apropiación), a estar concertado con un funcionario del Fondo de Pasivo Laboral de la empresa Puertos de Colombia (Foncolpuertos) para que expidieran a su favor la resolución 1249 del 26 de mayo de 1998, cancelada con títulos de tesorería TES clase B por valor de $ 3.605.400.000 y la resolución 2070 del 20 de mayo de 1998 a donde se ordenó al Ministerio de Hacienda a pagar a la condenada conforme a lo ordenado al exgerente liquidador, Dr. SALVADOR ATUESTA BLANCO, lo que generó la incriminación como presunta agente determinadora del delito imputado. Consideró que el fruto del error probatorio señalado, el colegiado aplicó indebidamente los artículos 12, 22, 397, 413 y 232 del Código Penal, Ley 599 de 2000 . Resumió que el Tribunal supuso la existencia de un hecho porque opinó que contaba con la prueba para pregonarlo; creyó en la existencia del dolo, 8

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LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO suponiendo o imaginando la prueba para su demostración. Consideró que el Tribunal dio por demostrado que el accionar de la procesada en el cobro de los mandamientos de pago, obedeció así conocimiento y voluntad de ejecutar libre y concientemente el delito de peculado por apropiación, en calidad de determiandora, además, de presumir o tener por probado, sin estarlo, que la sindicada tenia conocimiento de todos

los elementos de los tipos penales. Afirmó que el fallador esta obligado a demostrar en cada delito el conocimiento y voluntad que el agente tiene o tuvo de la infracción penal y efectivamente dirigido a consumar o ejecutar o dejar de hacerlo, según se trate el tipo penal de acción u omisión, como lo señala el verbo rector del tipo y por lo anterior declaró lo siguiente: “ El ataque por esta vía se precisa, en que ni el juez ni el colegiado, no probaron esa voluntad ni el conocimiento de la agente (procesada), pero si, la presumieron, imaginaron, dieron por probado las conductas punibles achacadas, esto es, al no tener la prueba de la existencia de dolo exigido para cada conducta, entonces lo imaginaron, lo supusieron, y así terminaron condenándola por el delitos de Peculado Por Apropiación, como determinadora por cuanto a los otros enrostrados operó una causal de improseguibilidad de la acción penal (Sic)” El yerro de los jueces en este caso sobre la suposición del dolo de la Dra. LILIA DEL CÁRMEN AREVALO QUINTERO, se evidencia, al examinar lo acotado por la doctrina y la jurisprudencia sobre la prueba del dolo, y lo que expresaron los jueces en los resultados de los fallos sobre este mismo aspecto. No demostraron los jueces, con pruebas, el conocimiento que tenia la Dra. LILIA DEL CÁRMEN AREVALO QUINTERO, sobre las pretendidas cancelaciones de las acreencias laborales que de manera definitiva al entender de los operadores judiciales de instancia, se encontraba satisfecha al momento de la terminación de la relación laboral, sin que implique que su

representada actuó de buena fe en ejercicio de un mandato y en el libre ejercicio de su profesión de abogada, que al presentar los procesos ordinarios laborales y consecuencialmente los mandamientos de pago para su cobro judicial, tenia la finalidad, la conciencia de estar participando o interviniendo en un delito de peculado por apropiación. El defensor manifestó que ni el Tribunal ni el Juez de primera Instancia señalaron, que pruebas tuvieron para dar por establecido que la Dra. LILIA DEL CÁRMEN AREVALO QUINTERO estuviese de acuerdo con los autores materiales de los mandamientos de pago. 9

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LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO Mencionó que del análisis desplegado por los señores jueces (primera y segunda instancia sobre el concepto del dolo fue distinta, pues en unas ocasiones hablaron de un dolo como determinador, en otros como intervinientes. En uno y otro caso, imaginaron la prueba del dolo. El Tribunal en su decisión apunto: “En cuanto a LILIA DEL CÁRMEN AREVALO QUINTERO fue condenada como determinadora…no obstante que, para la sala, su participación en las conductas que, para la sala, su participación en las conductas en realidad era a titulo de interviniente…” Evidenció de esta manera la existencia de un error de hecho por falso juicio de existencia, pues a pesar de que no hay prueba de la conducta Dolosa, en el actuar de LILIA DEL CÁRMEN AREVALO QUINTERO, los falladores concluyeron que si había la prueba, pero en la suposición, en la imaginación,

consideró que en definitiva inventaron la prueba. Tras de dar probado este error de hecho, al haber justificado la existencia de dolo, llevó al Tribunal a violar indirectamente la ley sustancial al aplicar indebidamente los Art 22 del código penal, sobre dolo; Art 340 ,397 y 413 de la Ley 599 de 2000, ya que por estas conductas punibles se produjo la condena sobre una prueba de dolo inventada o imaginada. Razonó que para llegar a esta violación indirecta de la ley sustancial se desconoció también el principio de la Necesidad de la Prueba, de que trata el Art 232 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000 el que señala: “Toda providencia debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación” Por lo anterior resulta que cuando no se tiene la prueba de la existencia el dolo, lo aconsejable jurídicamente es la absolución de la sindicada, por ausencia de culpabilidad. Concluyó así el defensor de la procesada que si los falladores no hubieran inventado la prueba del dolo, lo más seguro hubiese sido absuelta por ausencia de culpabilidad, pues ninguna otra prueba obrante en el expediente suministrada la certeza de la actuación dolosa de LILIA DEL CÁRMEN AREVALO QUINTERO en el cobro judicial de los mandamientos de pago.

4CONCEPTO

4.1. CARGO PRIMERO

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LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO Inicialmente ha de aclararse que corresponde a los jueces solucionar los asuntos sometidos a su consideración con fundamento en el contenido y alcance de la ley, y en dicha labor, es claro que el precedente jurisprudencial

juega papel importante. Por ello se ha dicho que una decisión que gratuitamente se aparte de las orientaciones que en relación con un tema específico haya señalado el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, suele conducir a la inseguridad jurídica y atenta contra el postulado acorde con el cual sólo mediante la aplicación consistente del ordenamiento jurídico, se pueden concretar los derechos subjetivos. Sin embargo, no se puede perder de vista que no obstante el incuestionable cambio de paradigma que impone la evolución del derecho y que de la mano del constitucionalismo moderno conduce a entender que el Juez “(…) no es la mera boca de la ley, sino esencial, principal y fundamentalmente un creador de la regla jurídicá aplicable al caso concreto sometido a su estudio (…)”2, es claro que de todas formas la Constitución y la Ley son los puntos de partida necesarios de la actividad judicial, y por consiguiente, que los jueces si bien están llamados a complementarlas mediante la formulación de determinados principios jurídicos, de todas formas se encuentran sujetos a las mencionadas fuentes del derecho, aún admitiendo, en voces de VOLK CLAUS, que en un Estado Social de Derecho “(…) la responsabilidad por la solución justa de los casos particulares se traslada progresivamente de la ley al tribunal (…)”3 Tales postulados se ajustan íntegramente a los orientaciones de ROBERT ALEXY, acorde con las cuales la solución que ofrezca el juez a un caso determinado, no sólo debe ser “(…) equitativa, razonable y aceptable (…), sino también “(…) justa y conciliable con el derecho en vigor (…)”4, esto

es, conforme a la ley, sin que ello en manera alguna implique apego al ya superado positivismo subsuncionista. Pese a lo anterior, no es factible dejar de lado las orientaciones de la Corte Constitucional sobre el tema, respecto a que los “(…) jueces están obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores (…)”5, sin que ello signifique desde luego, que se pretenda reivindicar la implementación de un sistema de precedente absoluto que genere una desproporcionada inflexibilidad en el 2 GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. La Oportunidad como principio fundante del proceso penal de la adolescencia. Ediciones Nueva Jurídica. 2007. Pág. 17. 3 VOLK KLAUS. Los principios del proceso penal y la sociedad posmoderna: contradicciones y perspectivas, en Constitución y sistema acusatorio. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2001. 4 ALEXY ROBERT. Teoría del discurso y derechos humanos. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2001. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-836/2001. 11

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LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO desarrollo de la jurisprudencia. Es por ello que tanto en el ámbito del derecho internacional como en el interno, se habla de la necesidad de “(…) justificar de manera suficiente y adecuada (…)6 el cambio jurisprudencial, en el entendido que la aplicación de la “doctrina relativa del precedente”, indica que le es exigible al funcionario judicial que pretenda modificar su postura, en primer lugar “una carga de

transparencia” acorde con la cual es necesario conocer y anunciar los precedentes vigentes que se oponen a la nueva posición que se pretende imponer, y en segundo término, corresponde acometer una “carga de argumentación” , que permita mostrar con claridad los motivos por los cuales el nuevo enfoque jurisprudencial es superior jurídica y moralmente a la posición que se pretende modificar, eventualidades que permiten concluir que el cambio jurisprudencial simplemente discrecional, está vedado en nuestro medio. En ese sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-836-2001, estableció de manera categórica las circunstancias en que es factible y razonable apartarse de las líneas jurisprudenciales ya establecidas, y concretamente respecto del cambio del precedente horizontal o autoprecedente, se pronunció en los siguientes términos: “(…) 21. La expresión “erróneas” que predica la norma demandada de las decisiones de la Corte Suprema puede entenderse de tres maneras diferentes, y cada interpretación da lugar a cambios jurisprudenciales por razones distintas. En primer lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior. Como se analizó de manera general en el numeral 18 supra, este tipo de error sobreviniente justifica que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundo lugar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. En estos casos también está justificado que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia

para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión. En tercer lugar, como resulta apenas obvio, por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante (…).” Y agrega más adelante la Corporación que: “(…) Debe entenderse entonces que el error judicial al que 6 Corte Constitucional. Sentencia T-125/1995. 12

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LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO hace referencia la norma demandada justifica el cambio de jurisprudencia en los términos expresados, pero no constituye una facultad del juez para desechar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sin un fundamento explícito suficiente (…).” Sin embargo, en el presente asunto se aprecia que desde ningún punto de vista es factible invocar la obligatoriedad del precedente jurisprudencial, toda vez que la postura a que hace referencia el demandante como ignorada por los funcionarios de instancia, fue superada oportunamente mediante diversos pronunciamientos de al Corte Constitucional debidamente reseñados por el juzgador de segundo grado en la providencia aquí impugnada, esto es, las sentencias C 013 del 21 de enero de 1993 y T 743 de 1996, emitidas antes de que se perfeccionaran la conciliación cuestionada y objeto de investigación en este expediente, acorde con los cuales el grado jurisdiccional de consulta era de obligatorio cumplimiento en los casos en que Foncolpuertos resultara condenado, debido a que la Nación era al responsable de su pasivo pensional. La exigencia en torno a este punto, fue sintetizada enfáticamente por la

Corte Constitucional en la citada Sentencia C-836-2001, en los siguientes términos: “(…) Sin embargo, ello no significa que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo, sin más, que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una situación social, económica o política diferente. Es necesario que tal transformación tenga injerencia sobre la manera como se había formulado inicialmente el principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión, y que el cambio en la jurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a una ponderación de los bienes jurídicos involucrados en el caso particular (...).” Ahora bien, de cara a dichos pronunciamientos, encuentra la Procuraduría Delegada que no se presenta en esta oportunidad “(…) una situación social determinada (…)” que sea diferente a la vivida en el momento en que se pronunció la Corte Constitucional respecto a la obligatorio de la consulta en los casos de Foncolpuertos, y, en consecuencia, no es factible aducir que se impone un cambio de jurisprudencia que obedezca o “(…) responda adecuadamente al cambio social posterior (…)”, que implique modificar dicha determinación. Aún más, acorde con la realidad de nuestro acontecer social, político y económico, es claro que desde la emisión de las sentencias C 013 del 21 de 13

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LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO enero de 1993 y T 743 de 1996, no se avizora un cambio en la situación que pueda llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento tal como lo hizo la Corte Constitucional, no resulten adecuadas para responder a la

situación vivida para el momento de emisión del fallo, o que imponga la necesidad de formular nuevos principios o doctrinas jurídicas, modificando la jurisprudencia existente. En consecuencia, los planteamientos del demandante no se ajustan a las mencionadas exigencias para invocar la aplicación del precedente o para justificar un cambio en la jurisprudencia sobre el tema, motivo por el cual la Procuraduría Segunda Delegada sugiere a la Corte Suprema de Justicia, declarar que el cargo formulado no está llamado a prosperar. 4.2. SEGUNDO CARGO Según el recurrente el juzgador incurrió en falso juicio de existencia por suposición, pues no obstante que el proceso no informa de prueba que acredite la participación de LILIA DEL CÁRMEN ARÉVALO como determinadora de los delitos contra la Administración Pública, los funcionarios de instancia condenaron a la procesada como tal. Explicó en detalle con apoyo en la legislación, doctrina y jurisprudencia las formas de participación en la