PGN - FUNCION PUBLICA - Defensoría del usuario

Bogotá, D.C., 4 de julio de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 42, parcialmente, de la Ley 1122 de 2007, “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: ELIZABETH CAICEDO BELLO

Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Expediente No. D–6793 Concepto No. 4337 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Carta Política, instauró la ciudadana ELIZABETH CAICEDO BELLO contra el artículo 42, parcialmente, de la Ley 1122 de 2007 (Diario Oficial 46.506, del 9 de enero de 2007), el cual se cita textualmente con los apartes demandados subrayados: “LEY 1122 DE 2007 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. (…) ARTÍCULO 42. DEFENSOR DEL USUARIO EN SALUD. Créase la figura del defensor del usuario en salud que dependerá de la Superintendencia Nacional de Salud en coordinación con la Defensoría del Pueblo. Su función será la de ser vocero de los afiliados ante las respectivas EPS en cada

departamento o en el Distrito Capital, con el fin de conocer, gestionar y dar traslado a las instancias competentes de las quejas relativas a la prestación de servicios de salud. Procurador General Concepto No. 4337 Créase el fondo-cuenta, dependiente de la Superintendencia Nacional de Salud, encargado de recaudar y administrar los recursos destinados a la financiación de los costos que demande la defensoría del usuario. Dicho fondo se alimentará con los recursos girados por las EPS para el sostenimiento del mismo. El Ministerio de la Protección Social reglamentará todo lo relacionado con el número de defensores, la elección de los mismos quienes deben ser elegidos por los usuarios y la forma como deben contribuir, cada EPS para la financiación de dicho Fondo. (…)"

1. Planteamientos de la demanda La ciudadana CAICEDO BELLO afirma que haberle asignado la función al Ministerio de la Protección Social de reglamentar lo relacionado con la forma como debe contribuir cada Empresa Promotora de Salud a la financiación de los costos de la Defensoría del Usuario a través del Fondo-Cuenta creado para el recaudo y administración de los recursos aportados, vulnera el principio de legalidad tributaria porque se presenta una excesiva indeterminación del tributo cuestionado delegando en el Ministerio de Protección Social la facultad ilimitada para imponerlo, por no establecer todos los elementos de la obligación tributaria ni el sistema y el método para definir la tarifa.

En palabras de la actora: “Estamos, pues, frente a una excesiva indeterminación que delega en las autoridades administrativas la regulación plena de una contribución, en contradicción con el principio de legalidad, que se concreta en la

predeterminación del tributo y la representación popular de quien lo hace. Como bien puede inferirse de la lectura del artículo 42 precitado, no hay pues evidencia de criterios destinados a orientar la actuación del Gobierno respecto de la autorización dada por el legislador para determinar la tarifa, y en general la forma de la contribución creada.”

2. Problema jurídico

2 Procurador General Concepto No. 4337 El Ministerio Público analizará si la creación de una tasa a cargo de las Empresas Promotoras de Salud para financiar los costos de la defensoría del usuario en salud, y la asignación al Ministerio de la Protección Social, de la función de reglamentar la forma como debe contribuir cada EPS a la financiación del fondo creado para el recaudo y administración de dicho tributo, vulneraron el principio de predeterminación del tributo, de la siguiente manera: ¿La creación de una tasa vulnera la legalidad tributaria en el evento de no fijarse claramente los elementos de la obligación contributiva? ¿La asignación a una autoridad pública, de la función de reglamentar la forma como deben contribuir los sujetos pasivos al pago de una tasa vulnera el principio de predeterminación del tributo en el caso de no haber establecido, la ley, el sistema y el método para definir los costos a recuperar por los servicios que se prestan a cambio del pago de dicha tasa, ni la forma de hacer su reparto entre los contribuyentes? Debido a que los cargos son puntuales, la intervención de la presente Vista Fiscal se hará en la misma forma.

3. La asignación, al Ministerio de la Protección Social, de la función de reglamentar la forma como deben contribuir las Entidades Promotoras de

Salud a la financiación de los costos que demande la defensoría del usuario vulnera el principio de predeterminación de los elementos del tributo en lo que tiene que ver con la definición de la base gravable y de la tarifa. 3.1. Para resolver un problema de vulneración del principio de predeterminación del tributo por falta de definición de la base gravable y de la tarifa en lo referente a la tasa creada para financiar los costos de la defensoría del usuario, se analizará el contexto constitucional de la tributación. 3 Procurador General Concepto No. 4337 3.2. El principio de legalidad tributaria es una expresión de la intervención del Estado en la economía, lo cual tiene por finalidad brindar seguridad jurídica a la actividad y permitir el control político a la factura de la norma por parte de los agentes económicos (Constitución Política, artículos 2 y 334). En ese sentido, tal principio tiene como expresiones la soberanía fiscal, la representación tributaria y la predeterminación del tributo. En ese sentido, el Congreso de la República establece las contribuciones y a partir de ahí, los cuerpos de representación popular las imponen, para lo cual, en las leyes ordenanzas y acuerdos, directamente se deben fijar los elementos que materializan, inequívocamente, la obligación tributaria, cuáles son los sujetos activo y pasivo, el hecho generador, la base gravable y las tarifas. Dichas normas pueden permitir que las autoridades fijen las tarifas de las tasas y de las contribuciones, pero a partir de la definición expresa que en ellas se hagan del sistema y del método para establecer los costos de los servicios que se prestan a cambio de la tasa o de los beneficios que se proporcionan con la

valorización, y de la forma como se debe hacer su reparto entre los contribuyentes (Constitución Política, artículo 338). Así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “4. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 150-12 y 338 de la Constitución Política, es función del Congreso de la República desarrollar la política tributaria del Estado y establecer contribuciones fiscales y parafiscales, a través de las leyes. En ejercicio de dicha atribución, y a partir del análisis de razones políticas, económicas o simplemente de conveniencia, le corresponde al Congreso como expresión del citado principio de legalidad, crear los tributos, predeterminar sus elementos esenciales, definir las facultades tributarias que se confieren a las entidades territoriales y deferir a las autoridades administrativas, en caso de estimarlo conveniente, el señalamiento de las tarifas de las tasas y contribuciones, conforme a los condicionamientos previstos en la Constitución y la ley.” 4 Procurador General Concepto No. 4337 El hecho generador es el presupuesto fáctico que define la ley para que se origine la obligación tributaria. La base gravable alude al monto económico sobre el cual se determina el tributo. La tarifa es el porcentaje o valor que aplicado a la base gravable determina el monto del impuesto que debe soportar el sujeto pasivo. El sujeto pasivo de la obligación tributaria es quien debe pagar la deuda correspondiente. El sujeto activo es el ente administrativo que, en representación de la Nación, tiene la facultad y la capacidad para administrar, fiscalizar y recaudar

el presupuesto. Para el caso concreto, la norma demandada crea una tasa para financiar la defensoría del usuario en salud, en la medida que se trata de la financiación de una función pública de control de la prestación de los servicios de salud que tiene por finalidad hacer que las Empresas Promotoras de Salud cumplan eficientemente sus compromisos (función pública de control para la protección del consumidor; Constitución Política, artículo 78). A diferencia de lo que sucede en otros casos de defensoría establecidos por el legislador, tales como el defensor del cliente en las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera (Ley 795 de 2003, artículo 24), caso en el cual cumple una labor particular que se configura como tal debido a su vinculación y remuneración (son designados y financiados por las propias entidades vigiladas; sentencia C-1150 de 2003), el defensor del usuario en salud cumple una función pública, la que se configura a partir de las características establecidas por el legislador para la misma: a) Es prestada por particulares (descentralización por colaboración); b) Son elegidos los defensores por los usuarios de las Empresas Promotoras de Salud; 5 Procurador General Concepto No. 4337 c) Dependen de la Superintendencia Nacional de Salud, en coordinación con la Defensoría del Pueblo; d) Cumplen una función de control de la actividad económica de la salud (de ahí la dependencia indicada) en defensa de los intereses de los afiliados que, en últimas, se traduce en un desempeño eficiente de las Empresas Promotoras de Salud, razón esta última por la que se establece la tasa indicada; y,

e) La financiación de la función analizada es pública (Tributo a cargo de las Empresas Promotoras de Salud). En concreto, los defensores en salud, como voceros de los usuarios, conocen, gestionan y dan traslado a las instancias competentes las quejas relativas a la prestación de los servicios de salud, lo cual incluye a la Superintendencia Nacional de Salud, y también a la Defensoría del Pueblo, lo que se desprende de su dependencia a dicha superintendencia y de la labor concreta de tal entidad de garantizar el cumplimiento de los derechos de los usuarios, expresada de la siguiente manera en el artículo 37 de la Ley 1122 de 2007: “4. Atención al usuario y participación social. Su objetivo es garantizar el cumplimiento de los derechos de los usuarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como los deberes por parte de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; de igual forma promocionar y desarrollar los mecanismos de participación ciudadana y de protección al usuario del servicio de salud.” Lo anterior, teniendo en cuenta que le corresponde al Estado ejercer la vigilancia y control de la prestación de la salud. Esto en consonancia con la obligación de la Persona Jurídica de establecer las competencias de los particulares y de los aportes a su cargo (Constitución Política de Colombia, artículo 49). 3.3. En cuanto a los elementos de la obligación tributaria de la citada tasa, el sujeto activo de la contribución lo constituye el fondo cuenta dependiente de la 6 Procurador General Concepto No. 4337 Superintendencia Nacional de Salud, a través del cual se recaudan y administran

los recursos destinados a la financiación de los costos que demande la defensoría del usuario. Los sujetos pasivos son las Empresas Promotoras de Salud. El hecho generador lo conforman los costos que demande la defensoría del usuario en salud. Lo que no está claro es la base gravable porque no se estableció el monto económico sobre el cual se determina el impuesto. Este elemento de la obligación tributaria, como todos los demás, debe estar claramente establecido para que dicha responsabilidad deba ser asumida por el contribuyente. Lo mismo sucede con la tarifa, en cuanto que se le asignó al Ministerio de Protección Social reglamentar todo lo relacionado con la forma como deben contribuir las Empresas Promotoras de Salud a la financiación de los costos que demande la defensoría del usuario. En efecto, no se observa en el artículo demandado ni en el resto de la Ley 1122 de 2007, que se haya establecido el sistema y el método para definir los costos del servicio de defensoría del usuario en salud, ni la forma de hacer el reparto de los mismos entre las Empresas Promotoras de Salud. Queda en manos del Ministerio de Protección Social fijar directamente la tarifa de la tasa para cubrir los costos de la función indicada. Teniendo en cuenta que se vulneró el principio de predeterminación de los elementos de la obligación tributaria, La Vista Fiscal solicitará a la Corte Constitucional declarar inexequible la atribución concedida por el legislador al Ministerio de Protección Social para reglamentar lo relacionado con la forma como deben contribuir las Empresas Promotoras de Salud a la financiación de la función

de defensoría del usuario en salud. 7 Procurador General Concepto No. 4337 Tal petición, puesto que el legislador no estableció directamente todos los elementos constitutivos de la obligación tributaria de la tasa analizada, por no fijar lo correspondiente a la base gravable y la tarifa, ni tampoco el método y el sistema para definir los costos de la función de defensoría ni la forma de hacer el reparto del mismo entre las Empresas Promotoras de Salud. 3.4. Sin embargo, el Ministerio Público considera que a pesar de que la tasa destinada a la financiación de la prestación de la defensoría del usuario en salud no debe formar parte del ordenamiento jurídico, esto no significa, per se, que dicha función no se preste. Tal apreciación, teniendo en cuenta que el legislador creó tal defensoría como una función pública dependiente de la Superintendencia Nacional de Salud destinada a contribuir al control de la prestación de la salud, asunto que coadyuva a materializar el Estado Social de Derecho en lo que tiene que ver con la participación en la vida económica y en la promoción de la prosperidad general a través del mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y, en casos extremos, mediante la preservación de la misma cuando se niega la prestación de la salud. En ese orden de ideas, el Procurador General de la Nación solicitará a la Corte Constitucional se declaren ajustadas al orden superior las demás atribuciones de reglamentación de la defensoría del usuario en salud conferidas al Ministerio de Protección Social, bajo el entendido que dicha función se debe prestar con cargo al Presupuesto General de la Nación según los costos que la misma demande,

para lo cual se harán las apropiaciones pertinentes dentro del presupuesto de gastos de la Superintendencia Nacional de Salud, mientras el legislador fija la totalidad de los elementos constitutivos de la tasa que estableció con tal fin. Lo anterior, teniendo en cuenta que, en si misma, la creación de la defensoría del usuario en salud como una función pública de control económico dependiente de 8 Procurador General Concepto No. 4337 la Superintendencia Nacional de Salud, se constituye en el título legal previo para incluir en el presupuesto de gastos las partidas anuales que se requieran para cubrir los costos que demande el cumplimiento de dicha función (Constitución Política, artículo 346; Decreto 111 de 1996, artículo 38).

4. Conclusión Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional los siguientes pronunciamientos: 4.1. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y la forma como deben contribuir, cada EPS para la financiación de dicho Fondo”, contenida en el artículo 42 de la Ley 1122 de 2007. 4.2. Declarar EXEQUIBLE la expresión “El Ministerio de la Protección Social reglamentará todo lo relacionado con”, contenida en el artículo 42 de la Ley 1122 de 2003, únicamente por los cargos formulados por vulneración de la legalidad tributaria, bajo el entendido que la defensoría del usuario en salud se debe prestar con cargo al Presupuesto General de la Nación según los costos que la misma demande, para lo cual se harán las apropiaciones pertinentes dentro del presupuesto de gastos de la Superintendencia Nacional de Salud, mientras el

legislador fija la totalidad de los elementos constitutivos de la tasa que estableció con tal fin. Señores Magistrados, 9 Procurador General Concepto No. 4337

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación CID/JDContrerasB 10