PGN - FUNCIONARIO PUBLICO - Tiene responsabilidad por omisión en el cumplimiento de sus funcion

Bogotá, 20 de junio de 2005 Honorable Magistrado

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia Su Despacho

Referencia: Única Instancia N° 20402

Sindicada: ZENEIDA LÓPEZ CUADRADO

Fiscal Delegada Tribunal Superior de Barranquilla. JULIO OSPINO GUTIÉRREZ, en mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal, comedidamente me permito presentar los argumentos para que sean tenidos en cuenta al momento de dictar sentencia, con la pretensión que la misma sea de carácter condenatoria en contra de la sindicada Zeneida de Jesús López Cuadrado. HECHOS La presente investigación se originó en la denuncia instaurada por la señora ANA RITA NÚÑEZ DE MEJÍA, contra la Fiscal Delegada en lo Penal ante el Tribunal Superior de Barranquilla, doctora ZENEIDA LÓPEZ CUADRADO, por cuanto a su conocimiento llegó un proceso en apelación de la resolución de acusación, proferida en primera instancia por un Fiscal Seccional de Vida y solo resolvió el recurso pasados dos años, cuatro meses, cuando ya había prescrito la acción penal, lo que a juicio de la denunciante es indicativo de la acción dolosa y mal intencionada de la funcionaria, pues dejó de sancionar penalmente a los sindicados y se perdió la oportunidad de obtener la indemnización respectiva.

HISTORIA PROCESAL

1. Con base en la denuncia presentada, se dispuso el adelantamiento de

investigación preliminar, en el marco de la cual se reconoció su condición de aforada, conforme al artículo 75 de la Ley 600 de 2000.

2. El 7 de mayo de 2001 se decretó apertura de investigación, disponiéndose la vinculación formal de la doctora ZENEIDA LÓPEZ CUADRADO.

3. Mediante resolución fechada a 19 de septiembre de 2001, se dispone fecha para efectuar diligencia de indagatoria a la procesada, la cual se practicó el día 12 de octubre de 2001.

4. El 19 de enero de 2002, se decretó el cierre de investigación y el 26 de septiembre de esa misma anualidad, se profiere resolución de acusación.

5. El 25 de octubre de 2004, se realizó audiencia preparatoria. Ahora nos encontramos en audiencia pública.

TIPICIDAD La conducta punible que se imputa a la doctora ZENEIDA LÓPEZ CUADRADO, es Prevaricato por Omisión, tipificada en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 que dice: “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”. Ya explicaremos, la razón por la que se aplica esta norma y no la vigente para cuando se desarrollaron los hechos.

ASPECTOS FACTICOS

1. Esta probado que la doctora ZENEIDA LÓPEZ CUADRADO, en el momento que

ocurrieron los hechos, se encontraba ejerciendo el cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal de Barranquilla, por lo tanto el fuero que la reviste, de acuerdo a lo establecido en el artículo 75 de la Ley 600 de 2000, es patente.

2. En lo que hace referencia a los hechos de la investigación, tenemos que con motivo de un recurso de apelación, la sindicada avocó el proceso referenciado con el No 3061, instruido y calificado en primera instancia por la Fiscalía Segunda de Vida de Barranquilla, por el presunto delito de Homicidio Culposo, donde resultara muerto el señor LUIS EDUARDO AYALA. El recurso de apelación fue resuelto por la doctora ZENEIDA LÓPEZ CUADRADO, el día 18 de septiembre de 1998, confirmado la resolución de acusación proferida por la primera instancia contra los sindicados GUILLERMO GUTIÉRRREZ PINZÓN Y JOSÉ DUVÁN NIETO ARIAS. Habiendo arribado a ese despacho el asunto, el día 16 de julio de 1996.

3. En la etapa de juzgamiento, el Juez de conocimiento emite providencia cesando procedimiento a favor de los sindicados, por prescripción de la acción penal a solicitud del defensor.

4. A la encartada entonces, se le imputa el tipo penal de prevaricato por omisión, al no resolver recurso de apelación interpuesto por los defensores de los sindicados contra la resolución de acusación proferida en primera instancia, omisión consistente temporalmente en dos (2) años, dos (2) meses, acto que permitió la prescripción de la acción penal y por ende impidió la posibilidad de

obtener indemnización por los perjuicios ocasionados al morir la víctima, y en últimas se denegó la administración de justicia estatal.

5. El tipo penal que se adecua, es la de prevaricato por omisión, conducta típica definida en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, que por principio de favorabilidad, debe ser aplicado de preferencia a la definida en el artículo 150 del Decreto 100 de 1980, normatividad penal que regía en ese momento, reformado el artículo 29 de la ley 190 de 1995, cuya pena fluctuaba entre 3 y 8 años de prisión, que como se observa es más gravosa de aplicarse a la acriminada.

ANÁLISIS PROBATORIO Para determinar si están completas las condiciones necesarias para proferir sentencia condenatoria, miremos si los presupuestos contenidos en el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal están presentes. INDAGATORIA DE LA PROCESADA (fl. 16-29 Cuaderno Principal)  La sindicada manifiesta no tener ningún interés personal derivado de amistad o enemistad, igualmente, aduce no haber recibido ninguna dádiva, ya que en su sentir todos los procesos son conflictos judiciales donde no existen rostros, nombres, ni apellidos para tener en cuenta, sino sólo realidades procesal.  De igual forma, luego de analizar los hechos que dan inicio a esta investigación, señala que no estaba bajo la esfera de su conocimiento la prescripción de la acción penal, y que esto lo demuestra al no decretar la prescripción de la acción; que por el contrario, confirmó la resolución de acusación proferida en primera

instancia, alegando de esta forma su no actuar doloso al no conocer esta circunstancia, remitiéndose a lo establecido en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal.  Justifica su conducta en la carga laboral que tiene, a pesar de los esfuerzos que realiza para poder cumplir sus funciones; anexa como prueba el aumento de la producción y el descenso de la descongestión.  Igualmente, expresa que su error se debió, a la cantidad de expedientes a su cargo, a la cantidad de procesos que llegan a la Unidad de Fiscalía a la que está adscrita y a los pocos funcionarios encargados para la resolución de estos procesos, abocándose a resolver procesos de acuerdo a la prioridad de cada día.  Además, recalca que a lo anterior, se le agrega, que durante el periodo en que llego el proceso a su despacho, se desempeñó como Coordinadora de la Unidad y como Directora Seccional de Fiscalías, durando cinco (5) meses y veinticinco (25) días, asumiendo funciones de tipo administrativo adicionales a las jurisdiccionales.  Concluye, haciendo énfasis en que su error se debió al hecho de desconocer la circunstancia de prescripción de la acción penal; y que el tiempo que estuvo el asunto a despacho, no fue suficiente para evacuar los asuntos a su cargo, habida cuenta de sus capacidades físicas.

DECLARACIONES JURADAS DE LUIS GRAVINI MONTERO, WILSON DÍAZ ABDO

Y EMILSE ARIZA LEÓN.

En las tres declaraciones se presentan los siguientes puntos en común:  Los memoriales, alegatos y procesos para conocimiento de segunda instancia al

llegar a la Unidad de Fiscalía, se distribuyen a los diferentes fiscales por el sistema de reparto manual, en un libro de reparto o asignaciones, lo cual hacía el fiscal coordinador y su secretario. Una vez hecho este reparto procedía secretaría a elaborar el correspondiente cuadernillo, para ser pasado a los despachos de los diferentes fiscales, siendo recibidos por los respectivos técnicos judiciales y pasarlos al despacho del fiscal para la decisión correspondiente. Además de esto, se enviaban a los fiscales los diferentes y múltiples escritos de los sujetos procesales según cada caso. Estos diferentes escritos, según los declarantes, solo eran conocidos por el fiscal en el momento en que iban a resolver el recurso.  Igualmente manifiestan la gran carga laboral que tenía la imputada a mediados del 96 y a finales del 98.  También manifiesta LUIS GRAVINI MONTERO y EMILSE ARIZA LEÓN, conocer del memorial que envío el abogado de la parte civil. LUIS GRAVINI MONTERO, aduce haberlo recibido y enviado a la fiscal procesada para su conocimiento y recibido por EMILSE ARIZA LEÓN. Ésta confirma haberlo recibido, pero señala que la fiscal lo conoció solo en el momento en el que iba a resolver.  Manifiestan no conocer al abogado de la parte civil.  También expresan, que los expedientes se van conociendo en el orden en que van llegando, aunque hay prioridad para los derechos de petición, cuando hay detenidos, recusaciones, colisión de competencia e inasistencia alimentaría.  Recalcan el compromiso y la responsabilidad en su trabajo de la sindicada.

DECLARACIÓN JURADA DEL ABOGADO ARGEMIRO ENRIQUE GONZALEZ ROJANO  Manifiesta haber puesto en conocimiento de la sindicada que estaba pasando el tiempo y necesitaba que se pronunciara sobre el recurso interpuesto.  Por lo anterior, al no encontrar respuesta la requirió por escrito, ya que lo había hecho verbalmente.  De igual forma declara, que constantemente estaba pendiente del proceso.  Manifiesta haber hablado con la técnica judicial sobre esto.  También, alude que si bien su escrito no fue una advertencia expresa referida a la posible prescripción de la acción penal, la intención del escrito era manifestar su preocupación frente a la inactividad de la fiscalía.

MEMORIAL DEL ABOGADO ARGEMIRO ENRIQUE GONZALEZ ROJANO (fl 17,

Cuaderno Principal). El memorial presentado por el abogado de la parte civil y a que se ha venido haciendo alusión, muestra la preocupación de éste en relación al silencio de la fiscalía a través de la procesada y de cara al recurso de apelación comentado.

OFICIO DEL SECRETARIO JUDICIAL DE LA FISCALÍA DELEGADA ANTE EL

TRIBUNAL SUPERIOR.

Oficio de agosto 27 de 1997, donde el secretario remite a la Fiscal ahora procesada el memorial anteriormente mencionado.

OFICIO DEL SECRETARIO JUDICIAL DE LA FISCALÍA DELEGADA ANTE EL

TRIBUNAL SUPERIOR.

Oficio de julio 16 de 1996, donde el secretario remite a la Fiscal el asunto objeto de estudio, referido la apelación de la resolución acusatoria en el proceso 1415.

DILIGENCIA DE INSPECCIÓN JUDICIAL PRACTICADA A LA UNIDAD DE FISCALÍA

DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA.

El objeto de esta diligencia era conocer los libros radicadores donde se controlaban las entradas y las salidas de los procesos que conocían los fiscales de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior mencionado, en el periodo comprendido entre 1996 a 1998. Aquí se observa que la fecha de entrada del mencionado proceso fue en julio 16 de 1996 y la salida el 18 de septiembre de 1998. Igualmente se podría decir que en términos generales, ya que en algunos no se cumple esta premisa, como en los radicados 1499, 1520, 1607, 1608, 1618, 1635, entre otros, que respecto a procesos no prioritarios y que llegaron posteriormente, este fue resuelto de acuerdo a la fecha de entrada. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA De acuerdo a las pruebas esta Procuraduría Delegada considera los siguientes: En cuanto a la tipicidad, se puede observar que esta clase de delito requiere de un sujeto activo cualificado, esto es, la calidad de servidor público, que en este caso tiene la sindicada, prueba documental que reposa en el cuaderno original en los folios 37 y 38. En cuanto a la acción representada por los verbos omitir, retardar, rehusar o denegar un acto propio de sus funciones, se puede confrontar al determinar que la sindicada tuvo una conducta omisiva de cumplir el deber jurídico que le es propio a su función jurisdiccional, establecida en el inciso primero del artículo 213 del anterior Código de

Procedimiento Penal que rezaba: “Segunda Instancia de Providencias Interlocutorias. Efectuado el reparto, el proceso se pondrá a disposición del funcionario, quien deberá resolver el recurso dentro de los diez (10) días siguientes”, lo anterior se predica, ya que el recurso interpuesto solo se resolvió a los dos (2) años y dos (2) meses después de que ingresara a su despacho.

En cuanto a la antijuridicidad, es claro que se conculcó el bien jurídico tutelado el cual es la administración pública, especialmente, el cometido estatal de administrar justicia, ya que al no cumplir el deber asignado como funcionaria de la Rama Jurisdiccional, permitió que la acción prescribiera, evitando la aplicación de la sanción que la sociedad, a través del Estado, le da a los individuos que realizan conductas que violan los derechos fundamentales. En cuanto a la culpabilidad, la sindicada alega causal de inculpabilidad, error de tipo1 sobre la capacidad individual de acción concreta, al exponer que no adoptó dentro de los términos legales la decisión judicial ya que tenía exceso de carga laboral, alegando que nadie está obligado a lo imposible, igualmente alegó error de tipo al desconocer la situación típica, es decir que con su no actuar, la acción prescribiría, y error de tipo sobre la posición de garante, al alegar que no cumplió el deber porque no conocía el estado en el que estaba el proceso. Al respecto esta delegada considera, que en esta clase de delitos de omisión propia, como el Prevaricato por Omisión, no es necesario un resultado al violarse la norma, ya

que aquí se tiene en cuenta el no cumplimiento del deber, que en este caso era el de resolver un recurso teniendo en cuenta los términos legales, además, decir que no conocía tal situación no es excusa, ya que esta fue advertida por el abogado de la parte civil en el memorial radicado en la Secretaría el día 25 de agosto de 1997 y allegado al despacho de la sindicada a través de oficio suscrito por el secretario el día 27 de agosto de 1997, el cual fue recibido por la técnico judicial EMILSE ARIZA LEÓN. Otro hecho que comprueba su conocimiento es precisamente las funciones administrativas que ejercía como coordinadora de la unidad a la cual estaba adscrita, ya que de acuerdo a sus funciones, ella debe hacerle un seguimiento a todos los procesos que son avocados por esa unidad. Y tener como prioritario esta clase de procesos, ya que como el derecho de petición, la recusación, las colisiones de competencias o los procesos de inasistencia alimentaria, igualmente sin duda exigen esa atención. En cuanto al error de tipo sobre la capacidad individual de acción concreta, hay que tener en cuenta lo siguiente:

1. La sindicada tiene todas las capacidades físicas e intelectuales para emitir de una manera más celera los procesos que llegan a su conocimiento, ya que ella 1 Procuraduría General de la Nación, Estudios sobre Omisión. Gómez Pavajeau Carlos Arturo, Cruz Bolívar Leonardo. reúne todos los requisitos objetivos para el cargo que desempeña y que debieron ser tenidos en cuenta al nombrarla en el cargo.

2. Este proceso estuvo para su conocimiento al menos, diez (10) meses antes de que prescribiera la acción, tiempo suficiente para pronunciarse.

3. El no tener en cuenta esta clase de supuestos fácticos como el tiempo, al analizar un proceso y colocarlo como prioritario, denota la falta de visión y el dolo eventual ínsito en la violación del derecho que tiene una sociedad de que el Estado administre justicia. Es decir, que cuando se allegan los procesos lo primero que se debe tener en cuenta es la oportunidad en la acción penal, máxime cuando esta de por medio la oficiosidad del estado en este tipo de acciones, y que los funcionarios públicos tienen un mandato constitucional en el artículo 6 de la Carta Política (responsabilidad por omisión en el cumplimiento de sus funciones).

Error de tipo sobre la posición de garante. Como ya habíamos dicho antes, el prevaricato por omisión, pertenece a los delitos de Omisión Propia, ya que el deber de actuar está originado en la propia norma penal, por lo tanto su imputación no se fundamenta en una posición de garante, pues el tipo penal genera en si mismo el deber de actuar. Por lo tanto, al decir que ella no actúo con la celeridad que ameritaba el caso porque no era su responsabilidad estar dentro de la orden de su conocimiento todos los memoriales que se allegan al proceso, como el proceso mismo, es inadmisible, ya que por mandato legal y connatural su función es la de administra justicia oportunamente. En cuanto a que no hubo dolo en su conducta, porque no hay amistad o animadversión, es necesario tener en cuenta que este elemento cualitativo, no se exige legalmente; y la doctrina expresa: “En los delitos de omisión no podemos hablar en términos de rigor jurídico de dolo, sino de cuasidolo. Por esto cuando analizamos el tipo subjetivo doloso de

los delitos de omisión propios e impropios no hicimos referencia a la voluntad, sino simplemente dimos cuenta del conocimiento de la situación típica y de la conciencia de la propia capacidad de acción. La doctrina que se impone ha llegado a la conclusión que cuando conozco la situación en la cual debo actuar y no actuó, es porque quiero evidentemente no actuar. Así se ha impuesto definitivamente la idea que si queremos ser más rigurosos en materia de los delitos de omisión no debemos hablar de dolo sino de cuasidolo.”2 Hay que tener en cuenta que el prevaricato, como delito que es contra la Administración Pública, reprime el desacato de los servidores públicos que por hacer o no hacer incumplen el deber atinente a sus funciones, en especial el Prevaricato por Omisión, es sancionado por infringir deberes oficiales. Por todo lo anterior, esta Procuraduría Delegada, observa que la Fiscal Delegada Tribunal Superior de Barranquilla, Zeneida López Cuadrado, actuó contrario a derecho, adecuando su conducta en el tipo penal de Prevaricato por Omisión, donde deben tenerse presente además, la configuración de indicios graves de falsa justificación, manifestaciones concomitantes a la omisión, de igual forma prueba documentales que permiten predicar la autoría y responsabilidad de la sindicada en el mencionado delito. PETICIÓN Honorable Magistrado, con fundamento en las anteriores consideraciones pido con todo respeto se condene a la procesada por el delito de PREVARICATO POR OMISIÓN, cometido en circunstancias modales consignadas en el plenario. Del Señor Magistrado, comedidamente,

JULIO OSPINO GUTIÉRREZ

Procurador Segundo Delegado

JOG/GRCG

2 Op cit, Gómez Pavajeau Carlos Arturo, Cruz Bolívar Leonardo.