PGN - GARANTIAS ELECTORALES - Afectación a celebrar contratos interadministrativos

GARANTIAS ELECTORALES-Restricciones sobre vinculación a la nómina estatal GARANTIAS ELECTORALES-Restricción sólo a la modalidad de contratación directa-GARANTIAS ELECTORALES-Afectación a celebrar contratos interadministrativos Así las cosas, dado que la referencia de la Ley 996 de 2005 en el artículo 33 es específicamente a la “contratación directa”, se entiende que éste a su vez corresponde con la modalidad prevista en el numeral 4, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, es decir no se podría realizar contratación directa aplicable a la gestión de la entidades territoriales. Por oposición, la ley de garantías no afectaría los demás procesos de contratación relacionados con licitación pública, selección abreviada y concurso de meritos, definidos en las Ley 1150 de 2007. GARANTIAS ELECTORALES-Excepciones a la restricción sobre procesos de contratación Téngase en cuenta, sin embargo, que el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prevé algunas excepciones a la restricción sobre los procesos de contratación directa en el periodo definido por la Ley de Garantías electorales. INCURSION EN PROHIBICIONES-Para Gobernadores y Alcaldes Municipales en época preelectoral Bogotá, D.C.,

C-022-2011

PAD N°

Doctora

ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA

PROCURADORA DELEGADA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS

DE LA INFANCIA, LA ADOLESCENCIA Y LA FAMILIA

Carrera 5 N° 15-80 piso 14 Bogotá D.C.

Ref.: Su oficio de fecha 4 de marzo de 2011, recibido en esta dependencia el 7 del mismo mes.

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5ª N° 1580 Piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co Respetada Doctora: En el escrito de la referencia consulta usted si las restricciones o prohibiciones contenidas en la ley 996 de 2005, le son aplicables a los gobernadores y a los alcaldes y si pueden o no celebrar los contratos necesarios para desarrollar el proceso de rendición pública de cuentas sobre la garantía de los derechos de la infancia, la adolescencia y la juventud. Al respecto, me permito informarle que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios, por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario. Sobre el tema objeto de la consulta, el Consejo de Estado en Concepto 1720 del 17 febrero de 2006, sostuvo: En este orden de ideas, la interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas

normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley–incluido el de Presidente de la República - ; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38. El hecho de que los artículos 32 y 33 de la ley 996 de 2.005 contengan prohibiciones y restricciones aplicables, las primeras en la Rama Ejecutiva; las segundas a todos los entes del Estado, específicamente para el periodo que precede las elecciones presidenciales, mientras que el parágrafo del artículo 38 ibídem, abarca un periodo preelectoral más genérico, con prohibiciones aplicables sólo a autoridades territoriales, hace que en sana hermenéutica no sea posible hacer extensivas las excepciones que el artículo 33 consagra para las prohibiciones y restricciones de los artículos 32 y 33, a las prohibiciones del artículo 38 parágrafo, pues no sólo se refiere a dos

postulados de conducta diferentes, sino que se trata de normas de carácter negativo cuya interpretación es restrictiva; y además no puede olvidarse que el legislador en el artículo 32 de la ley Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª N° 1580 Piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co en comento, expresamente extendió la excepción a las restricciones contenidas en el artículo 33, únicamente para los casos de prohibición enunciados por dicho artículo 32. De otra parte, respecto a la suscripción de convenios interadministrativos, en Concepto 1724 del 20 de febrero de 2006 la misma Corporación dijo: "Dado que los contratos interadministrativos constituyen una modalidad de contratación directa y ella está expresamente suspendida transitoriamente durante el periodo electoral a la Presidencia de la República, no es viable celebrarlos. Esta conclusión que tiene efectos generales respecto de la mencionada clase de contratos, es reiterada en el parágrafo del artículo 38 de la misma ley a propósito de la regulación de las prohibiciones para los servidores públicos dentro de los cuatro meses anteriores "a las elecciones" para la celebración de convenios para la ejecución de recursos públicos, circunscribiéndola a procesos electorales distintos a los de Presidente de la República. (…) Atendiendo los términos del artículo 33 de la ley 996 de 2005 no es posible la celebración de convenios interadministrativos por ningún ente del Estado durante el periodo electoral para la escogencia del presidente de la República. En las restantes elecciones, distintas a la de Presidente

de la República, la restricción para celebrar convenios interadministrativos se contrae a las que tengan por objeto la ejecución de recursos públicos" (la negrilla no es del texto original). Hecha ésta precisión, empecemos por decir que en el ámbito territorial, se deberán observar las siguientes restricciones: “Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.

2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.

3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.

4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.

5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera.

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª N° 1580 Piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co

La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima. Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente

debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” En consecuencia, la ley tiene efectos específicos sobre la vinculación a la nómina estatal, la contratación directa y otras actuaciones administrativas de los servidores públicos, “dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones” (primer párrafo del parágrafo único del artículo 38 de la Ley 996 de 2005) y dentro, “de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular”, ultimo párrafo del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. Lo anterior implica que las entidades territoriales deberán definir sus prioridades en relación con el proceso contractual, el nombramiento de personal y la adopción de otras decisiones administrativas, para no incurrir dentro del lapso objeto de restricción, en las conductas proscritas a que se ha hecho referencia. Así las cosas, dado que la referencia de la Ley 996 de 2005 en el artículo 33 es específicamente a la “contratación directa”, se entiende que éste a su vez corresponde con la modalidad prevista en el numeral 4, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, es decir no se podría realizar contratación directa aplicable a la gestión de la entidades territoriales. Por oposición, la ley de garantías no afectaría los demás procesos de contratación relacionados con licitación pública, selección abreviada y concurso de meritos, definidos en las Ley 1150 de 2007. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª N° 1580 Piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co

Téngase en cuenta, sin embargo, que el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prevé algunas excepciones a la restricción sobre los procesos de contratación directa en el periodo definido por la Ley de Garantías electorales: • Lo referente a la defensa y seguridad del Estado; en este sentido es necesario observar esta excepción en relación con las competencias que las entidades territoriales tienen en la materia, especialmente en el ámbito de la seguridad y convivencia, pues la defensa y seguridad nacional son competencia exclusiva del Gobierno Nacional. • Los contratos de crédito público. • Los contratos requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres. • Los contratos necesarios para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o circunstancias de fuerza mayor. • Los contratos que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Ahora bien, respecto de los servidores públicos del orden territorial, téngase en cuenta que además de las prohibiciones establecidas en la Ley 734 de 2002, la Ley 996 de 2005, en el Parágrafo de su artículo 38, define unas prohibiciones a los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital. Se les prohíbe expresamente: • Celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, en o para reuniones de carácter proselitista. • Participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de aquellas en que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter

proselitista. • Inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. • Autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. En conclusión, cualquier actuación administrativa que no estuviere enmarcada dentro de las restricciones señaladas en las normas precedentes, podrá ser realizada por los servidores públicos, a condición de que actúen dentro de los límites de las normas ordinarias que los habilitan para la administración de sus entidades territoriales. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5ª N° 1580 Piso 23 PBX 5878750 Ext. 12336 www.procuraduria.gov.co La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-022-11

JCNB-MDCR

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