PGN - GESTION FISCAL - Definición legal

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que fijaron a Federación Nacional de Departamentos tarifa de control fiscal TARIFA DE CONTROL FISCAL-Se estableció por ley 106 de 1996, art. 4 a favor de la Contraloría General de la República GESTIÓN FISCAL-Definición legal BASE GRAVABLE-Al estar determinada por ley no puede ser modificada por Contraloría General de la República/CONTROL FISCAL-Tarifa cobrada por Contraloría a Federación es diferente a cuota de auditaje a departamentos Observa la Procuraduría Delegada que los…… supuestos de derecho no fueron objeto de controversia en la vía administrativa, en la cual el demandante se limitó a (i) proponer que se modificara la base gravable para determinar la tarifa a lo cual no se le accedió por cuanto la base gravable está determinada por el artículo 4 de la Ley 106 de 1993 y la Contraloría no puede modificarla y (ii) alegar la existencia de doble tributación, lo que tampoco le fue aceptado por cuanto la tarifa de control fiscal cobrada por la Contraloría General de la República a la Federación Nacional de Departamento es diferente a la cuota de auditaje que cobran las contralorías departamentales a los departamentos. IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, SIFONES Y MEZCLAS DE BEBIDAS FERMENTADAS CON NO ALCOHÓLICAS-Es de carácter nacional pero se cede a departamentos y al distrito capital según art 185 de ley 223/95 IMPUESTO AL CONSUMO-A productos extranjeros recaudado por Federación no se puede pretender se tengan como de origen nacional/GESTIÓN FISCALEjercida sobre recursos de Departamentos es objeto de control fiscal por Contralorías de carácter departamental …tampoco es de recibo el cargo del recurrente en cuanto pretende que los recursos provenientes del impuesto al consumo de productos extranjeros recaudado por la Federación Nacional de Departamentos, sea tenido en cuenta como de origen nacional para el legislador y su regulación pero de origen departamental o distrital para efectos del control fiscal. Diferente es que una vez los departamentos reciban los impuestos causados en su territorio, previo el cumplimiento de los requisitos legales, para que formen parte de su presupuesto, sea la gestión fiscal ejercida por los departamentos sobre dichos recursos, objeto de control fiscal por parte de las contralorías departamentales. DOBLE TRIBUTACIÓN-No se presenta en el sub lite/SENTENCIA-Debe ser confirmada Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 23033 2 Respecto a la alegada doble tributación, considera esta agencia del Ministerio Público que no se presenta en el caso que nos ocupa toda vez que la tarifa fiscal se cobra por la fiscalización que realiza la Contraloría General de la República a la gestión fiscal ejercida por la Federación Nacional de Departamentos respecto de los impuestos recaudados, mientras que la cuota de auditaje la cobran las contralorías departamentales por el control fiscal de la gestión fiscal de los departamentos sobre el producto cedido a ellos. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar la sentencia de primera instancia.

Expediente 23033 3 Concepto 211 2017-694560 Bogotá D.C., 8 de agosto de 2017 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 25000233700020140111501

Radicado: 23033

Asunto: Tarifa Fiscal - CGR Actor: FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numeral 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión dentro del trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES

1. La Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República expidió el 29 de noviembre de 2013 la Resolución 0174, mediante la cual fijó a la Federación Nacional de Departamentos la tarifa de control fiscal para la vigencia fiscal de 2013. 2.- La anterior resolución fue confirmada mediante las Resoluciones 0005 del 6 de febrero y 007 del 7 de mayo, ambas de 2014, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

3.- La FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS, a través de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos anteriores, con el fin de que se declare su nulidad y, como consecuencia de esa declaración, se ordenara la devolución de las sumas que hubiere pagado la Federación como consecuencia de los actos acusados, en su condición de administradora del fondo cuenta de impuestos al consumo de productos extranjeros. Citó como vulnerados los artículos 338 constitucional; 4° de la Ley 106 de 1993; 42 de la ley 1437 de 2011. Expediente 23033 4 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 24 de noviembre de 2016, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, conforme a las siguientes consideraciones: 4.1.- Para abordar el estudio de la naturaleza de la tarifa de control fiscal cobrada por la Contraloría en uso de su facultad fiscalizadora, el artículo 4 de la ley 106 de 1993, dispuso el cobro de una tarifa de control fiscal, con sujeción pasiva de las entidades de la Administración y de los particulares o entidades que manejen fondos públicos pertenecientes a la Nación y que son fiscalizados por ese organismo de control La constitucionalidad del anterior artículo fue analizada y desarrollada por la Corte Constitucional en sentencia C-1148 de 2011, de modo que la naturaleza de la tarifa de control fiscal, es especial en tanto constituye un tributo derivado de la facultad impositiva del Estado, prevista en el numeral 12 del artículo 150 y el 338 constitucionales, su pago se está a cargo de quienes manejan fondos,

bienes o recursos de la Nación y que están sujetos al control y vigilancia de la Contraloría General de la República. El artículo 224 de la Ley 223 de 1995 creó el fondo cuenta especial dentro del presupuesto de la Asociación Conferencia Nacional de Gobernadores en el que se depositarán los recaudos por concepto de los impuestos al consumo de productos extranjeros. Esta norma se debe armonizar con el artículo 1° del Decreto 1640 de 1996 según el cual el Fondo –Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros, es una cuenta pública especial en el presupuesto de la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores, sujeta a las normas y principios que regulan la contabilidad general del Estado y a las normas y principios establecidas en la Ley Orgánica del Presupuesto en lo pertinente, así como al control fiscal de la Contraloría General de la República. No significa que los recursos recaudados por ese concepto sean de propiedad de los entes territoriales o se donen para ser parte de su patrimonio, contrario sensu, como lo ha afirmado la Corte Constitucional1, la finalidad del legislador de incorporar el Fondo Cuenta al presupuesto de la Federación Nacional de Departamentos, conlleva la necesidad de establecer un mecanismo administrativo de recaudo y distribución de los recursos procedentes del impuesto al consumo de productos extranjeros, máxime cuando no existe disposición normativa de la cual se pueda inferir que la Federación es propietaria de tales recursos o que tenga la facultad de elegir su destinación. Los recursos depositados en el Fondo Cuenta que corresponden a los impuestos al consumo de bebidas extranjeras, se encuentran sujetos al control

y vigilancia del órgano fiscal nacional, esto es, la Contraloría General de la República por disposición legal y reglamentaria y, por lo mismo, se obligan a pagar la tarifa de control fiscal prevista en el artículo 4 de la ley 106 de 1993. 4.2.- El aspecto de la doble tributación. En virtud del artículo 185 de la Ley 223 de 1995, los recursos de fuente exógena provenientes del cobro del impuesto al 1 C-414 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. Expediente 23033 5 consumo de productos extranjeros corresponde a la Nación y son cedidos a los departamentos y al Distrito Capital una vez ingresan al territorio nacional. En relación con la tarifa fiscal prevista en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993, el sujeto pasivo es la Federación mientras que en la cuota de fiscalización contemplada en los artículos 9° y 11° de la Ley 617 de 2000, la obligación tributaria recae en los departamentos y el Distrito Capital, por tanto se trata de dos cargas distintas y de sujetos pasivos diferentes. La cuota de auditaje fue establecida en la Ley 617 de 2000. De otro lado, la tarifa de control fiscal regulada en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993, contiene supuestos diferentes que se originan en la actividad realizada por el Fondo – Cuenta. De tal forma que se trata de dos bases gravables distintas, una de nivel nacional, en el caso del Fondo – cuenta; y otra de nivel territorial, cuando los dineros recaudados por la Federación en dicho fondo se distribuyen e ingresan al tesoro público departamental o del Distrito Capital, sin importar que los recursos de ambos tributos provengan de la misma fuente de recaudo, máxime

cuando ello no se encuentra prohibido por la ley. 5.- La Federación Nacional de Departamentos, mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los siguientes términos: 5.1.- Insiste en que la Federación Nacional de Departamentos no es sujeto pasivo del tributo especial cobrado por la Contraloría General de la República, una vez analizados los artículos 213 inciso 2”; 221, 224 de la ley 223 de 1995; 4° de la ley 106 de 1993, no se configura en su cabeza los requisitos esenciales que le otorguen dicha calidad. Si bien el tributo especial de tarifa de control fiscal para la vigencia 2013, se liquida a cargo de la Federación Nacional de Departamentos por ser según el concepto de la Contraloría General, la entidad que administra los fondos de carácter nacional depositados en el Fondo – cuenta especial dentro de su presupuesto, esta afirmación no encuentra respaldada. 5.2.- Estamos en presencia de la doble tributación, porque los ingresos que el fondo – cuenta recibe o recauda de manera directa de los importadores y que corresponde al impuesto al consumo de productos extranjeros, constituyen la base sobre la cual se liquida la tarifa especial, sumas que cuando son devueltas a los entes territoriales sirven de la misma manera de fundamento contable para la fijación de la cuota a la cual están obligados los departamentos con las contralorías departamentales para sus gastos de funcionamiento por la misma vigencia. No existe variación de la base gravable tal como lo sostiene la sentencia recurrida, lo que existe es una consignación de los mismos recursos en una

Expediente 23033 6 cuenta nacional, para luego ser devuelta a los titulares, a sus cuentas regionales. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según el recurso de apelación interpuesto, se debe determinar si la demandante es sujeto pasivo de la tarifa fiscal impuesta por la Contraloría General de la República, por recaudar y distribuir el impuesto al consumo de los productos importados cuyo producto ha sido cedido por la Nación a los departamentos y al Distrito Capital; igualmente, determinar si se configura la doble tributación en atención a que las entidades destinatarias de esos recursos son auditadas por las contralorías departamentales y distrital, a quienes se debe cancelar la cuota de auditaje. Precisado lo anterior procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Control fiscal. El artículo 267 constitucional, atribuyó a la Contraloría la función de vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. A su vez, la gestión fiscal objeto de vigilancia, está definida como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas realizadas por servidores públicos o entidades privadas que manejan o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, así como a la recaudación manejo e inversión de sus rentas para cumplir los fines del Estado.2 La Ley 106 de 1993, sobre organización y funcionamiento de la Contraloría, al

referirse en el artículo 4° a su autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto conforme a la ley orgánica de éste, estableció a su favor el cobro de una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor del presupuesto de cada organismo o entidad vigilada. 2.- Federación Nacional de Departamentos – Fondo Cuenta Especial. La Ley 223 de 1995, en su artículo 224, creó el Fondo Cuenta Especial dentro del presupuesto de la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores (hoy Federación Nacional de Departamentos) en el que se depositan los recaudos por concepto de impuesto al consumo de productos extranjeros. Esta norma fue reglamentada por el Decreto 1640 de 1996 en cuyo artículo 1° define al Fondo 2 Artículo 3° de la ley 610 de 2000. Expediente 23033 7 como una cuenta pública especial en el presupuesto de la Federación, sujeta a las normas y principios establecidos en la ley orgánica del presupuesto y al control de la Contraloría General de la República. Además, el artículo 224 de la Ley 223, estableció que “La administración, la destinación de los rendimientos financieros y la adopción de mecanismos para dirimir las diferencias que surjan por la distribución de los recursos del FondoCuenta será establecida por la Asamblea de Gobernadores y del Alcalde del Distrito Capital, mediante acuerdo de la mayoría absoluta.”

3.- El caso concreto. 3.1.- La Resolución 0174 del 29 de noviembre de 2013, por la cual se fijó la tarifa de control fiscal acusada, se profirió en uso de las facultades constitucionales y legales, en especial el artículo 4° de la Ley 106 de 1993 y la Resolución Orgánica 05488 de 2003 y considerando, además, que de acuerdo con el artículo 4° del Decreto 267, numeral 10, la Federación demandante es objeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República. Observa la Procuraduría Delegada que los anteriores supuestos de derecho no fueron objeto de controversia en la vía administrativa, en la cual el demandante se limitó a (i) proponer que se modificara la base gravable para determinar la tarifa a lo cual no se le accedió por cuanto la base gravable está determinada por el artículo 4 de la Ley 106 de 1993 y la Contraloría no puede modificarla y (ii) alegar la existencia de doble tributación, lo que tampoco le fue aceptado por cuanto la tarifa de control fiscal cobrada por la Contraloría General de la República a la Federación Nacional de Departamento es diferente a la cuota de auditaje que cobran las contralorías departamentales a los departamentos. Sin embargo, insiste el recurrente en que los recursos que se originan en el impuesto al consumo de productos extranjeros son de propiedad de los departamentos y esa propiedad es la que define la competencia de la Contraloría. En este estado es importante observar el contenido del artículo 64 de la Ley 14 de 1983, invocado por el demandante, como vulnerado con los actos acusados,

que establece: “El impuesto de consumo que en la presente ley se regula es nacional, pero su producto se cede a los departamentos, intendencias y comisarías”. Así mismo, el artículo 185 de la Ley 223 de 1995, contempla: “PROPIEDAD DEL IMPUESTO. El impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los Departamentos y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en proporción al consumo de los productos gravados en sus jurisdicciones.” (Negrillas de la Delegada) Expediente 23033 8 Por lo anterior, siendo la Federación Nacional de Departamentos un sujeto cuyo control a su gestión fiscal lo ejerce la Contraloría General de la República, el recaudo y distribución del impuesto nacional del consumo administrado por la Federación es gestión fiscal que no escapa al control de la Contraloría General de la República. Por tal razón, no procede la inaplicación del artículo 1º del Decreto 1640 de 1996, que estipula que la cuenta especial en el presupuesto de la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores está sujeta al control fiscal de la Contraloría General de la República, lo cual está en concordancia con el numeral 10 del artículo 4º del Decreto 267 de 2000 por el que se dictaron normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se fijaron las funciones de sus dependencias y se dictaron otras disposiciones, según el cual son sujetos de vigilancia y control fiscal “Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes y recursos

nacionales o que tengan origen en la Nación” Por lo expuesto, tampoco es de recibo el cargo del recurrente en cuanto pretende que los recursos provenientes del impuesto al consumo de productos extranjeros recaudado por la Federación Nacional de Departamentos, sea tenido en cuenta como de origen nacional para el legislador y su regulación pero de origen departamental o distrital para efectos del control fiscal. Diferente es que una vez los departamentos reciban los impuestos causados en su territorio, previo el cumplimiento de los requisitos legales, para que formen parte de su presupuesto, sea la gestión fiscal ejercida por los departamentos sobre dichos recursos, objeto de control fiscal por parte de las contralorías departamentales. 3.2.- Respecto a la alegada doble tributación, considera esta agencia del Ministerio Público que no se presenta en el caso que nos ocupa toda vez que la tarifa fiscal se cobra por la fiscalización que realiza la Contraloría General de la República a la gestión fiscal ejercida por la Federación Nacional de Departamentos respecto de los impuestos recaudados, mientras que la cuota de auditaje la cobran las contralorías departamentales por el control fiscal de la gestión fiscal de los departamentos sobre el producto cedido a ellos. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar la sentencia de primera instancia. Señores Consejeros, con toda atención, MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Expediente 23033 9 Proyectó Enrique Pintor