PGN - GOBIERNO NACIONAL - Se excedió en su facultad reglamentaria al imponerse carga al co

ACCIÓN DE NULIDAD-Del Decreto 4910 de 2011, art 7 parágrafo y art. 9 inc. 2 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por exceder facultad reglamentaria BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD-Pérdida o improcedencia de este en el impuesto sobre la renta y complementarios según regulación legal BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD-Se pierde por incumplimiento de los requisitos formales BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD-Requisitos para cada año gravable en que se solicite por pago de impuesto sobre renta y complementarios GOBIERNO NACIONAL-Se excedió en su facultad reglamentaria al imponerse carga al contribuyente que ley no exige Por lo tanto, considera esta agencia del Ministerio Público que con lo establecido por el parágrafo del artículo 7° del Decreto 4910 de 2011, se está imponiendo una carga al contribuyente que la ley no exige; razón por la cual el Gobierno se excedió en su facultad reglamentaria, máxime cuando la misma ley reglamentada establece los eventos en que se pierde o no se puede acceder al beneficio de progresividad. COSA JUZGADA-Se debe declarar probada como excepción respecto del parágrafo del art. 7 y el inc 2 del art. 9 del Decreto 4910 de 2011 Se observa que en la sentencia de 6 de diciembre de 2017 proferida en el Expediente 19359, el Consejo de Estado analizó los cargos expuestos en el presente asunto y negó la nulidad del artículo 9° de Decreto 4910 de 2011. Por tal razón, se debe estar a lo

dispuesto por la alta corporación en esa ocasión. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada en relación con el parágrafo del artículo 7° y el inciso segundo del artículo 9° del Decreto 4910 de 2011 y estarse a lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 6 de diciembre de 2017, Expediente 19359, C.P. Dr. Milton Chaves Garcia, mediante la cual declaró la nulidad del artículo 7° del Decreto 4910 de 2011 y negó la nulidad del artículo 9° del referido decreto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5ª N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/11933 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 20728 Concepto 175 2018-167272 Bogotá, D.C., 15 de mayo de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 11001032700020130003600

Radicado: 20728

Asunto: Nulidad Decreto 4910 de 2011, Art. 7°- parágrafo y Art. 9° Inciso segundo - Ministerio de Hacienda y

Crédito Público Actor: OLMEDO PARRA VELASQUEZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión. ANTECEDENTES 1.- El ciudadano OLMEDO PARRA VELASQUEZ, en ejercicio de la acción de nulidad, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad del parágrafo del artículo 7° y del inciso segundo del artículo 9° del Decreto 4910 de 2011, que reglamenta parcialmente la Ley 1419 de 2010. Pretende el demandante que se declaren nulos el parágrafo y el inciso demandados, por ser violatorios del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, por exceder la facultad reglamentaria y violación del artículo 48 de la Ley 1429 de 2010. 2.- NORMA DEMANDADA: DECRETO 4910 DE 2011 2.1.- ARTÍCULO 7. “Requisitos para cada año gravable en que se solicite el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Para que proceda el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, las Empresas deberán cumplir, por cada año gravable en que se solicite el beneficio, con los siguientes requisitos: 1Presentar personalmente antes del 30 de marzo siguiente al año gravable por el cual se pretende la gradualidad, un memorial del contribuyente o representante legal

3 Expediente 20728 de la empresa cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedido bajo la gravedad del juramento, ante la División de Gestión de Fiscalización o a la dependencia que haga sus veces, de la Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales a la que corresponda de acuerdo con el domicilio fiscal, en el cual manifieste expresamente: a) La intención de acogerse por ese año gravable al beneficio de progresividad en el pago del impuesto de renta y complementarios otorgado por la Ley 1429 de 2010, indicando la calidad de beneficiario en su condición de Nueva Pequeña Empresa o Pequeña Empresa Preexistente, persona jurídica o persona natural, según corresponda. b) La actividad económica a la cual se dedica. c) El monto de los activos totales a 31 de diciembre de cada año gravable. d) La dirección del lugar de ubicación de la planta física o inmueble donde desarrolla la actividad económica, y e) El número de trabajadores a 31 de diciembre de cada año gravable. 2Cuando se trate de Pequeña Empresa persona jurídica anexar una copia del certificado actualizado de existencia y representación legal y de la renovación de la matrícula en el registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio. 3Cuando se trate de Pequeña Empresa persona natural, anexar una copia del certificado actualizado en el que conste la renovación de la matrícula en el registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio y sobre el registro del establecimiento de comercio. 4Cuando se realicen reformas estatutarias, deberán informarse a la Dirección

Seccional o Local de Impuestos y Aduanas Nacionales correspondiente, dentro del mes inmediatamente siguiente a la reforma estatutaria. Parágrafo . A partir del año gravable en que no se presenten o no se cumplan oportunamente los requisitos exigidos, no procederá el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, caso en el cual, la Dirección Seccional o Local de Impuestos o de Impuestos y Aduanas correspondiente, una vez establezca la omisión o incumplimiento, deberá verificar y revisar la situación integral de la empresa que pretendía el beneficio.” 2.2.- ARTÍCULO 9. “Pérdida o improcedencia del beneficio de la progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7° del presente Decreto, para efectos de la procedencia del beneficio de que trata el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, las pequeñas empresas beneficiarias deberán mantener en el respectivo año gravable y hasta el 31 de diciembre inclusive, las condiciones relativas al número de trabajadores y al monto de los activos totales a que se refiere el numeral 1° del artículo 2° de la citada Ley. En caso de incumplir alguna de las condiciones señaladas, el beneficio se torna improcedente a partir del año gravable en que esto ocurra. 4 Expediente 20728 Tampoco procederá el beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios, cuando se incumpla con la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, cuando no se paguen en su oportunidad legal los aportes a salud y demás contribuciones de nómina, o

cuando no se cumpla con el deber legal de presentar las declaraciones tributarias de orden nacional y territorial y de realizar los pagos de los valores a cargo en ellas determinados, auto liquidados o liquidados por la Administración, dentro de los plazos señalados para el efecto.” Los apartes demandados son los resaltados en negrilla y cursiva subrayada. Sostiene el demandante que las normas acusadas violan la norma superior en que debía fundarse y el artículo 189 de la Constitución Política, al establecer requisitos formales diferentes a los establecidos en la ley y exceder la potestad reglamentaria del Gobierno. 3.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a la prosperidad de las pretensiones en los siguientes términos: 3.1.- Parágrafo del artículo 7° del Decreto 4910 de 2010. En los términos del numeral 20 del artículo 189 de la Constitución Política, el Presidente de la República debe recaudar y fiscalizar impuestos, lo que implica que debe verificar que los contribuyentes cumplan con los requisitos exigidos por las leyes tributarias y, en caso contrario, ejercer todo el poder de imperio para sancionar la conducta evasiva. La anterior facultad, en virtud del principio de descentralización administrativa, recae en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y para ejercer sus funciones debe conocer el universo de contribuyentes que se quiera acoger a los beneficios tributario que contempla la ley, para lo cual se establece la obligación al contribuyente de informar a la administración si se acoge al beneficio de la Ley 1429 de 2010. Es por ello, que bien puede la administración solicitar a los

empresarios que deseen acogerse al beneficio, que aporten pruebas que demuestren el cumplimiento de los requisitos establecidos. La ley no creó requisitos taxativos; estableció parámetros y sobre éstos el ejecutivo reglamenta los términos y formalidades que debe cumplir el contribuyente para acogerse a los beneficios tributarios. El Decreto 4910 de 2010, pretende que la administración tributaria ejerza su función de vigilancia y control de los impuestos que administra y para ello debe conocer a los contribuyentes que se quieran amparar en el beneficio, toda vez que éste no es obligatorio. 3.2.- Artículo 9° del Decreto 4910 de 2010. El término correcto que desarrolla el artículo demandado, es el de la improcedencia, toda vez que si el contribuyente no cumple con los requisitos formales para acogerse al beneficio tributario, no lo pierde sino que para ese año 5 Expediente 20728 no le procede, conservando la oportunidad para que en el período siguiente aporte los documentos y acceda nuevamente a los beneficios. El actor efectúa una mala interpretación del artículo 9° del Decreto 4910 de 2013, al asumir que el incumplimiento de los requisitos acarrea la pérdida del derecho y no como lo establece el artículo, la improcedencia del beneficio cuando el contribuyente no cumple con los requisitos formales. Para que las empresas constituidas bajo las condiciones que establece la Ley 1429 de 2010, puedan acceder a la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, deben acredita que: .- se trata de una “nueva” pequeña empresa, con el RUT, certificado de existencia

y representación legal; copia de la escritura o documento que pruebe su constitución o existencia. .- no se encuentra incursa en la prohibición del artículo 48 de la Ley 1429 de 2010, para lo cual se requiere que detalle la actividad económica principal y la dirección donde está ubicada o el lugar del desarrollo de la actividad económica y domicilio principal; .- Que estando inactivas a la fecha de la vigencia de la ley renovaron su matrícula dentro de la oportunidad prevista en el artículo 50 de la Ley 1429 de 2010, lo cual se prueba con el certificado de existencia y representación legal expedido por la correspondiente Cámara de Comercio en el que conste la fecha de renovación de la matrícula mercantil; .- Que se encuentran al día en sus obligaciones legales y tributarias de conformidad con el artículo 50 de la Ley 1429 de 2010, acreditando el pago total o la suscripción de facilidades de pago. Para que una empresa acceda al beneficio de progresividad para la renta, previsto en el Ley 1429 de 2010, debe dar cumplimiento a las disposiciones que se encuentran previstas en todo el texto normativo. Por lo anterior, con la expedición del Decreto Reglamentario 4910 de 2011, y concretamente de sus artículos 6, 7 y 9, el Gobierno no vulnera norma constitucional alguna. Por el contrario, hace real y práctico el enunciado abstracto de la Ley 1429 de 2010. El hecho de reglamentar una ley no equivale a legislar. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En el presente asunto corresponde estudiar la legalidad del parágrafo del artículo

7° y del inciso segundo del artículo 9° del Decreto 4910 de 2011, que reglamentó parcialmente la Ley 1429 de 2010. Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público procede a rendir concepto en los siguientes términos, no sin antes observar que aunque el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, fue derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, es pertinente efectuar el estudio de las normas acusadas en tanto reglamentaron el mencionado artículo 4°, por los efectos que produjo durante su vigencia: 6 Expediente 20728 1.- Nulidad del Parágrafo del artículo 7° del Decreto 4910 de 2011. El parágrafo del artículo 7° preceptúa que: “A partir del año gravable en que no se presenten o no se cumplan oportunamente los requisitos exigidos, no procederá el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, caso en el cual, la Dirección Seccional o Local de Impuestos o de Impuestos y Aduanas correspondiente, una vez establezca la omisión o incumplimiento, deberá verificar y revisar la situación integral de la empresa que pretendía el beneficio”. El texto anterior, exige que cada año el contribuyente esté manifestando a la DIAN su deseo de acogerse al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y allegue la documentación en los términos establecidos en el artículo 7°, lo cual no corresponde a la voluntad del legislador. No es de recibo lo manifestado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuando sostiene que el cumplimiento de este parágrafo es indispensable para que

la DIAN conozca quienes se han acogido al beneficio, pues con la manifestación inicial y el cumplimiento de allegar los documentos que prueben el cumplimiento los requisitos exigidos por la ley, es suficiente para que se tenga el conocimiento del universo de los contribuyentes que van a efectuar la progresividad preceptuada para cinco (5) años. Por lo tanto, considera esta agencia del Ministerio Público que con lo establecido por el parágrafo del artículo 7° del Decreto 4910 de 2011, se está imponiendo una carga al contribuyente que la ley no exige; razón por la cual el Gobierno se excedió en su facultad reglamentaria, máxime cuando la misma ley reglamentada establece los eventos en que se pierde o no se puede acceder al beneficio de progresividad. Es importante anotar que lo anterior está dentro de las consideraciones que llevaron al Consejo de Estado1 a anular el artículo 7° del Decreto 4910 de 2011. Concluyó en dicho caso el Consejo que “El artículo 7 del Decreto 4910 de 2011 es nulo, por contrariar los artículos 2, 4, 8 y 48 de la Ley 1429 de 2010 y los artículos 150 y 189 de la Constitución Política, al crear un requisito formal adicional al acceso del beneficio de progresividad y una sanción que no estableció la ley, ni permite cumplir su fin, por los que la Sala procederá a declarar su nulidad. De acuerdo con lo anterior, la sanción a que se refirió el Consejo de Estado es la contemplada en el parágrafo acusado en esta oportunidad. Así las cosas, debe estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia

de 6 de diciembre de 2017, que anuló el artículo 7° del Decreto 4910 de 2011. 2.- Nulidad Inciso Segundo del artículo 9° del Decreto 4910 de 2011.

Preceptúa el mencionado inciso: “Tampoco procederá el beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios, cuando se 1 Sentencia de 6 de diciembre de 2017, Expediente 19359, al cual se acumularon los Expedientes 19452 y

19555. 7 Expediente 20728 incumpla con la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, cuando no se paguen en su oportunidad legal los aportes a salud y demás contribuciones de nómina, o cuando no se cumpla con el deber legal de presentar las declaraciones tributarias de orden nacional y territorial y de realizar los pagos de los valores a cargo en ellas determinados, auto liquidados o liquidados por la Administración, dentro de los plazos señalados para el efecto”. Respecto de esta norma también se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes términos: “[…] En cuanto al aparte: “para efectos de la procedencia del beneficio de que trata el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010, las pequeñas empresas beneficiarias deberán mantener en el respectivo año gravable y hasta el 31 de diciembre inclusive, las condiciones relativas al número de trabajadores y el monto de los activos totales a que se refiere el numeral 1 del artículo 2 de la citada Ley. En caso de incumplir alguna de las condiciones señaladas, el beneficio se toma improcedente a partir del año gravable en que este ocurra. Tampoco

procederá el beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios, cuando se incumpla con la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, cuando no se paguen en su oportunidad legal los aportes a salud y demás contribuciones de nómina, o cuando no se cumpla con el deber legal de presentar las declaraciones tributarias de orden nacional y territorial y de realizar los pagos de los valores a cargo en ellas determinados, autoliquidados o liquidados por la Administración, dentro de los plazos señalados para el efecto.” El Gobierno Nacional no excedió sus facultades reglamentarias, porque el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1429 de 2010 enuncia lo siguiente: “Pequeñas empresas: Para los efectos de esta ley, se entiende por pequeñas empresas aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. […]” Al relacionarse los artículos 4 y 2 de la Ley 1429 de 2010, se observa que el beneficio tributario es para las empresas que reúnan los requisitos de ser pequeña empresa y si no se cumple con los requisitos no se deben favorecer. Adicionalmente, el artículo 8 de la Ley 1429 de 2010, enuncia lo siguiente: “Los beneficios establecidos en los artículos 4o, 5o y 7o de la presente ley se entenderán sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de las pequeñas empresas beneficiarias, en materia de presentación de declaraciones tributarias, del cumplimiento de sus obligaciones laborales y de sus obligaciones comerciales relacionadas con el registro mercantil. En este orden de

ideas, el aparte del artículo 9 del Decreto 4910 de 2011 señalado previamente no excedió las facultades reglamentarias del Gobierno Nacional, debido a que refleja lo establecido en los artículos 2, 4 y 8 de la Ley 1429 de 2010 en palabras más específicas. Por no exceder las facultades reglamentarias del Gobierno Nacional, la norma demandada no es violatoria de los artículos 84, 150, 189 y 338 de la Constitución Política y del artículo 4 de la Ley 1429 de 2010. Se observa que en la sentencia de 6 de diciembre de 2017 proferida en el Expediente 19359, el Consejo de Estado analizó los cargos expuestos en el 8 Expediente 20728 presente asunto y negó la nulidad del artículo 9° de Decreto 4910 de 2011. Por tal razón, se debe estar a lo dispuesto por la alta corporación en esa ocasión. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada en relación con el parágrafo del artículo 7° y el inciso segundo del artículo 9° del Decreto 4910 de 2011 y estarse a lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 6 de diciembre de 2017, Expediente 19359, C.P. Dr. Milton Chaves Garcia, mediante la cual declaró la nulidad del artículo 7° del Decreto 4910 de 2011 y negó la nulidad del artículo 9° del referido decreto. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez