PGN - GRAVAMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS - Desembolsos de créditos realizados por establec

Concepto N° 007 Bogotá, D.C., 24 de enero de 2006

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctor: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Referencia : 11001032700020050001300

Radicado : 15312

Asunto : Nulidad contra el Concepto N° 070106 de 14 de Octubre de 2004, expedido por la DIAN Actor : MARÍA MARGARITA PARRA GÓMEZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES DEMANDA La ciudadana MARÍA MARGARITA PARRA GÓMEZ, en ejercicio de la acción que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad del Concepto N° 070106 del 14 de octubre de 2004, mediante el cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales conceptuó que el desembolso de un crédito que realice un establecimiento bancario para que un Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejo@procuraduria.gov.co

Carrera 10 N° 1682 Of. 803 Tel.: 3346076-2829266 Fax: 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 15312 2 cliente cancele las deudas que por concepto de impuestos tenga con la DIAN, se encuentra gravado con el gravamen a los movimientos financieros. La accionante trascribe parcialmente el concepto demandado así: “Bogotá D.C. 14 de Octubre de 2.004 Concepto No. 070106 Señor

MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ DÍAZ

Calle 40A No 77C-76 Bogotá D.C.

Ref: Consulta radicada con el No 69831 de septiembre 1 de 2004

En el escrito de la referencia consulta usted si está exento del Gravamen a los Movimientos Financieros el desembolso de un crédito que realiza un banco de crédito a uno de sus clientes, con el fin de pagar los impuestos que se adeudan a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Al respecto me permito manifestarle que en el Concepto General de! Gravamen a los Movimientos Financieros No 00002 de 2003, se indicó que: "De acuerdo con lo señalado en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, los desembolsos de crédito mediante abono en la cuenta corriente, de ahorros o mediante expedición de cheques, que realicen los establecimientos de crédito se encuentran exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros. El artículo 10 del Decreto 449 de 2003, señala para efectos de la exención de desembolsos

de crédito establecida en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, que se entenderá como abono en cuenta todos aquellos desembolsos de crédito que realicen los establecimientos de crédito, las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria en cuenta corriente, de ahorros o en cuenta de Depósito en el Banco de la República, o aquellos que se realicen mediante cheque sobre el cual el otorgante del crédito imponga la leyenda "PARA ABONO EN CUENTA DEL PRIMER BENEFICIARIO." Puede darse el desembolso del crédito en efectivo, caso en el cual procede la exención siempre y cuando cumpla con los requisitos señalados para tal efecto. Debe tenerse en cuenta que la exención recae sobre el desembolso del crédito y no sobre la disposición de estos recursos una vez abonados en cuenta...... Para la procedencia de la exención será requisito abonar efectivamente el producto del crédito en una de las cuentas mencionadas en el inciso anterior que pertenezca al beneficiario del mismo. Una vez abonado el crédito en cuenta corriente o de ahorro, la disposición de estos recursos genera el Gravamen a los Movimientos Financieros. También procede la exención cuando el establecimiento de crédito o la entidad vigilada por la Superintendencia de la Economía Solidaria, efectúe el desembolso al comercializador de los bienes o servicios financiados con el producto del crédito. En este evento serán requisitos obligatorios: a. Que el beneficiario del préstamo autorice por escrito al otorgante de! Crédito para efectuar el desembolso al comercializador de los bienes y servicios.

Expediente 15312 3 b. Que el desembolso del crédito se efectúe mediante abono directo en la cuenta comente o de ahorros del comercializador de bienes y servicios. Si el desembolso del crédito se realiza mediante cheque, el otorgante del crédito deberá imponer sobre el mismo la leyenda "PARA ABONO EN CUENTA DEL PRIMER BENEFICIARIO". En el caso del desembolso del crédito otorgado mediante cheque en el cual no se imponga la leyenda mencionada, no procede la exención. Ahora bien, la leyenda no implica que todos los cheques que la lleven dan lugar a la exención, únicamente cuando se trate de desembolsos de crédito. c. Que el otorgante de! crédito conserve los documentos en los que conste el destinatario de los recursos de! crédito, la utilización de los mismos y la autorización indicada en el literal a), para efectos del control por parte de las autoridades competentes." Así las cosas, como en el pago de impuestos no existe la comercialización de un bien ni la de un servicio, sino una obligación que los ciudadanos deben cumplir, para contribuirle a las cargas que le corresponden al Estado, de acuerdo con la Constitución y la ley, el desembolso de un crédito que realice un establecimiento bancario, para que un cliente cancele las deudas que por concepto de impuestos tenga con la DIAN, se encuentra gravado con el Gravamen a los Movimientos Financieros. Atentamente

JUAN ORLANDO CASTAÑEDA FERRER

Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria (A)”. Pretende la demandante se declare nulo el Concepto N° 70106 de fecha 14 de octubre de 2004 e invoca como normas violadas los artículos 4,114,150 numeral 12 y

338 de la Constitución Política y 879 del Estatuto Tributario y procede a explicar el concepto de violación, en los siguientes términos: 1.- El Concepto demandado interpretó equivocadamente el sentido de la ley, toda vez que el artículo 879 numeral 11 del Estatuto Tributario, prevé la exención sobre cualquier desembolso de crédito mediante abono en la cuenta o mediante expedición de cheques que realicen los establecimientos de comercio, sin contemplar que sea necesario que el cliente tenga la calidad de comercializador de bienes y servicios y sin limitar de manera alguna el fin al cual se debe destinar el desembolso otorgado por el establecimiento de crédito. De esta manera el concepto viola los artículos 338 y 114 de la Constitución Política, al realizar una labor que compete exclusivamente al Congreso de la República. 2.- La Dirección de Impuestos bajo esta interpretación, extralimitó la competencia que le ha otorgado el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, con relación a la interpretación de las normas tributarias y recopilación de doctrina, por lo cual es contrario a lo previsto en la Constitución Política en los artículos 338, 150 numeral 12 y 114 de la Constitución Política, con respecto al principio de legalidad y la cláusula Expediente 15312 4 general de competencia que se encuentra en cabeza del Congreso de la República, entidad a la cual le corresponde imponer tributos a los administrados. 3.- La Administración, al señalar que para efectos de la exención del Gravamen a los Movimientos Financieros los desembolsos de crédito deben hacerse a comercializadores de bienes y servicios y que en este sentido no procede para el

pago de impuestos, desconoció e interpretó erróneamente la norma superior que se encuentra en el artículo 879 numeral 11 del Estatuto Tributario, toda vez que esta norma no establece ninguna restricción a la mencionada exención distinta a que debe ser un establecimiento de crédito quien, mediante abono en cuenta o expedición de cheques, realice el desembolso del crédito. 4.- Concluye la actora que el cliente de un establecimiento de crédito puede no ser un comercializador de bienes y servicios y aún así puede solicitar el desembolso de un crédito para el pago de impuestos o cualquier otro fin que tenga previsto y dicho desembolso se encuentra exento del Gravamen a los Movimientos Financieros porque el legislador, al establecer esta exención no previó ningún límite relacionado con la calidad del cliente y el fin que tenga la solicitud de desembolso. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Administración, por intermedio de apoderado, procedió a contestar la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor, en los siguientes términos: 1.- La actora efectuó una injerencia equivocada de las normas que consagran la exención, así como del texto demandado, por cuanto si bien es cierto que la Ley 633 de 2000 adicionó al Estatuto Tributario el Libro Sexto, referente al impuesto sobre el gravamen a los movimientos financieros estableciendo en su artículo 879 numeral 11, como una de las exenciones los desembolsos de créditos que realicen los establecimientos públicos, también lo es que el artículo 10 del Decreto 499 de 2003, lo reglamentó y estableció en forma expresa los eventos en que procede dicha exención frente a los desembolsos del crédito, sin mencionar dentro de estos

eventos el desembolso para el pago de impuestos a cargo de los contribuyentes. Expediente 15312 5 También dispone expresamente la norma reglamentaria que procede la exención del gravamen cuando el establecimiento de crédito efectúe el desembolso al comercializador de los bienes o servicios financiados con el producto del crédito. 2.- De la lectura de la norma reglamentaria se concluye que únicamente se encuentran exentos del gravamen a los movimientos financieros los desembolsos de crédito mediante abono en cuenta que pertenezca al beneficiario del crédito o mediante la expedición de cheques que solo se podrían girar en tres eventos, en los que la norma además prevé que se deben cumplir unos requisitos obligatorias, tales como que exista una autorización escrita del beneficiario del crédito, los cheques sólo sean consignados en las cuenta de los proveedores y se conserve la respectiva documentación; adicionalmente, que los cheques únicamente se pueden girar con restricción para abono en cuenta del primer beneficiario y del comercializador o proveedor del bien o del servicio. El decreto reglamentario al desarrollar la norma tributaria, determina en forma expresa los eventos en que procede dicha exención, así como los requisitos que se deben cumplir, no contemplando el desembolso del crédito destinado directamente al pago de impuestos, el cual corresponde a una obligación que los ciudadanos deben cumplir para contribuir a las cargas que le corresponde al Estado y no al pago por la comercialización de un bien o de un servicio. 3.- El concepto demandado dio una debida interpretación a la ley y al principio de

legalidad, no extralimitándose por ello la DIAN en la competencia que le fue asignada, por lo que se concluye que no se violaron los artículos 338, 150 numeral 12 y 114 de la Constitución aducidos por la parte actora, sino que por el contrario se dio estricto cumplimiento a los mismos. 4.- Es del caso precisar que para argumentar la ilegalidad del concepto, la demandante se basa específicamente en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario y no tiene en cuenta la norma reglamentaria que la DIAN analizó en conjunto para proferir dicho concepto, en la medida que ésta desarrolló la ley tributaria y estableció en forma expresa los eventos y el procedimiento que se debe seguir para poder gozar de la exención al gravamen de los movimientos financieros; Expediente 15312 6 eventos en los que no se contempla el desembolso para el pago directo de los impuestos a cargo del contribuyente.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se centra la litis en determinar si el Concepto N° 70106 de fecha 14 de octubre de 2004, expedido por la División de Normativa y Doctrina Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, viola las normas indicadas por la parte actora.

Procede el Ministerio Público a emitir concepto, previa la realización de las siguientes precisiones: 1.- La actora centra la explicación del concepto de violación de las normas constitucionales y legales invocadas, en el hecho de que la Administración de Impuestos Nacionales interpretó equivocadamente el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, extralimitándose en su competencia con relación a la

interpretación de las normas tributarias y violando el principio de legalidad. Es necesario en primer término precisar el contenido de las normas que rigen la materia objeto de estudio. 1.1.- El artículo 879 mencionado estipula: “EXENCIONES DEL GMF. Se encuentran exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros: (…)

11. Los desembolsos de crédito mediante abono en la cuenta o mediante expedición de cheques, que realicen los establecimientos de crédito”. (se resalta) 1.2.- La norma trascrita, se encuentra reglamentada por el Decreto 499 de 2003, el cual establece en su artículo 10°: “Desembolsos de crédito. Para efectos de la exención establecida en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, se entenderá como abono en cuenta todos aquellos desembolsos de créditos que realicen los establecimientos de Expediente 15312 7 crédito, las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria en cuenta corriente, de ahorros o en cuenta de Depósito en el Banco de la República, o aquellos que se realicen mediante cheque sobre el cual el otorgante del crédito imponga la leyenda " PARA ABONO EN CUENTA DEL PRIMER BENEFICIARIO

". Para la procedencia de la exención será requisito abonar efectivamente el producto del crédito en una de las cuentas mencionadas en el inciso anterior que pertenezca al beneficiario del mismo. Esta exención cobija igualmente los desembolsos de crédito mediante operaciones de descuento y redescuento, así como los pagos que efectúen las entidades

intermediarias a las de descuento. También procede la exención indicada en el inciso primero del presente artículo cuando el establecimiento de crédito o la entidad vigilada por Superintendencia de la Economía Solidaria, efectúe el desembolso al comercializador de los bienes o servicios financiados con el producto del crédito. En este evento serán requisitos obligatorios: a. Que el beneficiario del préstamo autorice por escrito al otorgante del crédito para efectuar el desembolso al comercializador de los bienes y servicios; b. Que el desembolso del crédito se efectúe mediante abono directo en la cuenta corriente o de ahorros del comercializador de bienes y servicios. Si el desembolso del crédito se realiza mediante cheque, el otorgante del crédito deberá imponer sobre el mismo la leyenda " PARA ABONO EN CUENTA DEL PRIMER BENEFICIARIO",…” De acuerdo con el contenido de las normas transcritas, se deduce que la aplicación y alcance del artículo 879 del Estatuto Tributario, se debe hacer con observancia de lo decretado en la norma reglamentaria, razón por la cual incurre en error la parte actora al pretender se analice y se decida la nulidad del Concepto de la DIAN, sin tener en cuenta el decreto reglamentario, el cual fue fundamento del pronunciamiento de la Administración, plasmado en el Concepto N° 70106 de 2004. Así las cosas, se desprende de lo contemplado en el artículo 10 del Decreto 499 de 2003, que se encuentran exentos del gravamen a los movimientos financieros, entre otros, los siguientes desembolsos de crédito que realicen los establecimientos de

crédito: a) Los que sean abonados a las cuentas a que se refiere la norma y que pertenezcan al beneficiario del crédito; Expediente 15312 8 b) Los que se efectúen al comercializador de los bienes o servicios financiados con el producto del crédito, caso en el cual exige:  Que el beneficiario del crédito autorice por escrito el desembolso al comercializador de los bienes y servicios;  Que el desembolso del crédito se efectúe mediante abono directo en la cuenta corriente o de ahorros del comercializador de bienes y servicios y si el desembolso se realiza mediante cheque, el otorgante del crédito deberá imponer sobre el mismo la leyenda “PARA ABONO EN

CUENTA DEL PRIMER BENEFICIARIO”.

Por lo expuesto, encuentra esta agencia del Ministerio Público que la DIAN no ha desconocido las normas superiores invocadas, ni el concepto interpreta erróneamente el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, al fijar el alcance del mismo con base en el Decreto N° 499 de 2003 que reglamentó la mencionada norma. Con relación al principio de legalidad, el Consejo de Estado1 se ha pronunciado en los siguientes términos: “En materia impositiva rige el principio de legalidad de los impuestos; su creación es de reserva de ley, conforme a la función asignada al Congreso para “establecer contribuciones fiscales…” (arts. 150-12 y 338) … Se tiene entonces, que el establecimiento de los tributos en general, debe efectuarse bajo las condiciones que determine la ley tributaria, a la que corresponde ocuparse de los aspectos

sustanciales de la obligación que mediante ella se crea”. En el presente caso la DIAN no está creando un nuevo gravamen, por lo tanto no comparte esta Procuraduría Delegada los argumentos de la accionante relativos a que el Concepto N° 70106 de 2004, vulnere los artículos constitucionales invocados como tal, en la medida en que no está en contravía del principio de legalidad. 2.- Atendiendo al carácter restrictivo de los beneficios fiscales, no se puede extender la exención a los gravámenes financieros a eventos diferentes a los establecidos en el decreto reglamentario e identificados en el punto anterior, razón por la cual encuentra el Ministerio Público que la administración ha concluido bien al establecer 1 Sentencia de 10 de noviembre de 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, expediente 10870. Expediente 15312 9 en su concepto que la exención no cobija todos los desembolsos de los créditos, sino solamente los que cumplan con los parámetros y requisitos exigidos por el Decreto 499 de 2003. Se observa además, que el Parágrafo del Artículo 10 del Decreto 499 de 2003, establece la consecuencia para los desembolsos que no cumplan con las exigencias establecidas en este artículo en los siguientes términos: “Parágrafo. Cualquier traslado, abono o movimiento contable que no corresponda al desembolso efectivo de recursos del crédito tal como se indica en el presente artículo estará sujeto al gravamen”. De acuerdo con lo anterior, la Administración de Impuestos está dando cumplimiento

a las normas que regulan la materia y en ningún momento está creando gravámenes o suprimiendo exenciones, razón por la cual no viola el artículo 4 de la Carta Pólítica en la medida en que no desconoce las normas constitucionales, tampoco los artículos 114 y 150 numeral 12 de la constitución pues no está ejerciendo función legislativa ni funciones propias del Congreso en material fiscal; así mismo, no viola el artículo 338 constitucional por cuanto no impone contribución fiscal alguna. Igualmente, el concepto demandado no viola el artículo 879 del Estatuto Tributario, por cuanto su conclusión está acorde con los términos del Decreto Reglamentario 499 de 2003. Por lo anterior, no encuentra este Despacho que el concepto acusado vulnere las normas superiores mencionadas, ni que la Administración se haya arrogado una competencia exclusiva del Congreso de la República, por el contrario interpretó el artículo 879, en concordancia con el Decreto 499 de 2003. De acuerdo con las consideraciones esbozadas, estima esta Procuraduría Delegada que no prosperan los cargos formulados por la parte actora y por lo tanto procede negar las pretensiones de nulidad y declarar en consecuencia, la legalidad del Concepto N° 70106 de 14 de octubre de 2004, expedido por la División de Normativa y Doctrina Tributaria de la DIAN. Señores consejeros, con toda atención, Expediente 15312 10 LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO Procuradora Sexta Delegada ante el consejo de Estado

L.B.S.M/C.I.M.