PGN - HORAS EXTRAS - El juez puede solicitar la certificación

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de horas extras y trabajo suplementario a celadores HORAS EXTRAS-Regulación respecto a empleados públicos del orden territorial JORNADA DE TRABAJO-Regulación respecto a empleados públicos del orden territorial CARGA DE LA PRUEBA-Corresponde al actor demostrar la existencia de los derechos reclamados DOTACIÓN VESTIDO Y CALZADO DE LABOR-Para los empleados del nivel territorial rige a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002 Respecto a la pretensión relacionada con la compensación económica del costo indexado correspondiente a la dotación de vestido y calzado, cabe señalar que los empleados públicos del sector central en el nivel territorial únicamente tienen ese derecho a partir del 27 de agosto de 2002, fecha de publicación del decreto 1919 y como el actor laboró solo hasta el 15 de marzo de 2002, no tiene derecho a esta prestación. HORAS EXTRAS-Corresponde a la entidad certificar las horas laboradas por el servidor público Sin embargo a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, como lo ha señalado en anteriores conceptos, a pesar de dicha falencia, no se puede concluir, que el demandante no tenga derecho al reconocimiento solicitado, como quiera que es a la entidad a quien le corresponde certificar cuales son las horas extras laboradas por el servidor público, porque es información que reposa en sus archivos, correspondiente a la historia laboral de sus empleados. Cabe señalar igualmente que en el sub-lite, el demandante en búsqueda de dicha información, solicitó con la demanda, que se oficiara a la entidad territorial accionada para que se allegara

certificación de la fecha de ingreso y retiro del accionante; las funciones desempeñadas; los cuadros de turnos existentes para los celadores del municipio; las jornadas laborales impuestas a los celadores; los turnos en los cuales laboró el demandante; además de la copia íntegra de la hoja de vida del empleado. HORAS EXTRAS-El juez puede solicitar la certificación Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº191/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0082-2013 Jhon Nelson Serna Zuluaga vs. Municipio de Itagüí Página : 2 HORAS EXTRAS-Liquidación HORAS EXTRAS-Respecto a servidores que ejercen funciones de celaduría De otra parte, se menciona en la resolución Nº. 1040 del 30 de mayo de 2002, que resuelve la petición del actor, que en relación con las horas extras, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 3º la ley 6ª de 1945, mediante la sentencia C-1063 de 2000, se generó un vacío normativo y que de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la ley 153 de 1887 se procedió a dar aplicación a la ley 85 de 1986, que en su artículo 1º previó para los celadores del orden nacional una jornada de trabajo de 44 horas semanales, jornada confirmada con el acuerdo sobre condiciones laborales suscritos entre el municipio y la Asociación de Empleados del Municipio de Itagüí; razón por la cual tanto las horas extras diurnas y nocturnas, como los compensatorios por trabajo suplementario, dominicales y

festivos le fueron reconocidos a partir del 16 de agosto de 2000, hasta el 15 de marzo de 2002, fecha de retiro definitivo. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº191/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0082-2013 Jhon Nelson Serna Zuluaga vs. Municipio de Itagüí Página : 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 191-2013

SIAF: 2013-185800

Bogotá, junio 17 de 2013

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

E.S.D.

REFERENCIA : No. 050012331000200204926 01 (0082-2013)

ACTOR : JHON NELSON SERNA ZULUAGA

IDENTIFICACION : C.C.98.548.558 Envigado

DEMANDADO : MUNICIPIO DE ITAGÜÍ

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO : HORAS EXTRAS, COMPENSATORIOS Y RECARGO NOCTURNO Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en virtud del recurso de apelación que el demandante interpuso contra la sentencia

del 19 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de AntioquiaSalas de Descongestión-Subsección Laboral-Sala Primera de Decisión.

1. Problema Jurídico La presente controversia se contrae a determinar si es procedente ordenar reconocer y pagar al demandante horas extras diurnas y nocturnas entre enero de 1994 y el 28 de mayo de 2001, período en que laboró como celador del Municipio de Itagüí y si la parte actora cumplió con la carga de la prueba para acreditar dicho derecho.

2. Lo que se demanda El demandante solicita la nulidad de las resoluciones No. 1040 S.S.A.P.Y No.1485 de 2002, mediante las cuales le negaron peticiones relacionadas con el reconocimiento de derechos laborales, derivados de su empleo como

Celador del Municipio de Itagüí. Como restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de las sumas dejadas de percibir durante su vinculación con la entidad demandada Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº191/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0082-2013 Jhon Nelson Serna Zuluaga vs. Municipio de Itagüí Página : 4 por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, compensatorios, dotación de ropa y calzado, y subsidio familiar doblado, sumas debidamente indexadas, en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo; igualmente pidió la condena en costas en caso de oposición.

Como fundamento de sus pretensiones, afirma que se desempeñó como celador en el Municipio de Itagüí, que laboraba turnos de 12 horas por 12 horas de descanso, para un total de 360 horas mensuales y un promedio de 90 semanales y los dominicales y festivos se los pagaban sencillos más el recargo nocturno o diurno. Citó como normas vulneradas, el artículo 1° del decreto 85 de 196; artículos 33, 36, 37, 38, 40 del Decreto 1042 de 1978; artículo 1° de la ley 70 de 1988; y artículos 18, 27, 28 y 86 de la ley 21 de 1982. Sostiene como cargos la violación a normas de superior jerarquía, porque tanto el decreto 1042 de 1978 como el Decreto Ley 085 de 1986, consagran una jornada máxima laboral de 44 horas semanales, aplicables a los empleados del nivel territorial, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87, inciso 2 de la ley 443 de 1998. Aduce que nunca se le suministró vestido y calzado, incumpliendo de esa manera lo ordenado por el artículo 1 de la Ley 70 de 1988 y que la entidad territorial entró en mora en el pago de los aportes a la Caja de Compensación Familiar Comfama. Solicita la inaplicación del decreto municipal 164 de 1995, porque fija la jornada máxima laboral para los celadores (vigilantes) de esa entidad territorial, sin tener la competencia para dicha aspecto.

3. Contestación de la demanda La entidad territorial guardó silencio.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la providencia objeto de alzada, denegó las pretensiones de la demanda.

Para decidir, el Tribunal consideró que la norma aplicable en relación con la jornada laboral es la provista en el Decreto 1042 de 1978, modificada por el decreto 085 de 1986, de donde sostuvo que la jornada para quienes cumplen labores de simple vigilancia es de 44 horas semanales y toda aquella que la excede se debe considerar como trabajo suplementario objeto de remuneración o compensación, sin embargo como no se probó en el proceso las jornadas laboradas por el demandante, ni pagó el dinero correspondiente para el envío de los documentos solicitados al Municipio, razones por las cuales negó las pretensiones al respecto. En relación con los compensatorios consideró que no hay lugar a su reconocimiento por trabajo en día dominical o festivo, toda vez que no obra en el proceso documento del cual se derive su realización de manera Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº191/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0082-2013 Jhon Nelson Serna Zuluaga vs. Municipio de Itagüí Página : 5 ocasional o habitual, lo que se traduce en la imposibilidad de desvirtuar la presunción de legalidad del acto frente a éste concepto. Respecto a la dotación de vestido y calzado, luego de hacer un recuento histórico de la dichas prestaciones, consideró que los empleados públicos del sector central en el nivel territorial únicamente tienen ese derecho a partir del 27 de agosto de 2002, fecha de publicación del decreto 1919 y como el actor

prestó sus servicios a la entidad territorial hasta el 7 de diciembre de 2001, no tiene derecho a dicha prestación. (fls.85-91)

5. El recurso de apelación El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación, en el que discrepa de los argumentos esgrimidos y solicita se revoque la desición.

Aduce que el Municipio ha sido demandado en múltiples ocasiones por los vigilantes al no hacer el pago de sus horas extras en debida forma, y en pocas demandas se han negado las pretensiones y en el caso presente el Municipio de Itagüí ni contestó la demanda, ni aportó el medio de pago, ni el valor que canceló al demandante, como lo ha hechos en los demás procesos. Afirma que respecto al no pago del dinero para las fotocopias que exigió el Municipio para el envío de las pruebas “como parte del Estado no puede condicionar esta prueba al pago del dinero”. Señala que: “Si el municipio de Itagüí no aportó la prueba de pago, no tiene porque darse por cancelada la obligación, la duda debe resolverse a favor del demandante.” (fls.93-94)

6. Los alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio a dicho traslado.

7. Del estudio del caso concreto Visto lo resuelto en la sentencia y teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3571 del C.P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., cabe aclarar que la competencia del superior se ciñe a lo alegado contra la decisión de primera instancia, por ser el único

apelante, luego el objeto de debate en la segunda instancia, se centrará únicamente respecto a las horas extras. Respecto a la jornada de trabajo en labores de celaduría de los empleados del orden territorial, el H. Consejo de Estado2 ya se ha ocupado del tema, considerando que de forma general, el Decreto 1042 de 1978, regula lo 1 ARTÍCULO 357. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 2 Consejo de Estado-Sección segunda-Subsección “A”, sentencia del 21 de junio de 2007, C.P. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Radicación número: 23001-23-31-000-2003-00508-01(5389-05), Actor: ALFREDO JOSE ALVAREZ MENDOZA, Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº191/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0082-2013

Jhon Nelson Serna Zuluaga vs. Municipio de Itagüí Página : 6 concerniente a horas extras y el decreto 0085 de 1986, establece la jornada de trabajo de 44 horas semanales, en razón a que se debe inaplicar el artículo 3º de la ley 6 de 1945, por ser violatorio del artículo 13 de la constitución Política.3 Igualmente ha señalado la jurisprudencia que le corresponde a la parte actora, conforme a la carga de la prueba, demostrar la existencia de los derechos reclamados en cuanto el número de horas extras diurnas y nocturnas efectivamente laboradas, puesto que no basta solamente la afirmación de tal hecho, sin un soporte probatorio. Así lo exige el artículo 1774 del C. P. C., vigente a la fecha de este concepto, que expresa: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Según lo probado en el sub-lite, el accionante laboró para el Municipio de Itagüí como CELADOR, hasta el 15 de marzo de 2002, según lo afirma la entidad territorial accionada en la segunda hoja de la resolución No.1040 de 2002, sin precisar su fecha de ingreso, como tampoco lo hizo la parte accionante, en ninguno de sus escritos. Se allegó la copia del recurso de apelación interpuesto por el accionante el 12 de junio de 2002, contra la resolución No. 1040 del 30 de mayo de 2002, en la que insiste en sus peticiones respecto a la liquidación y pago de las

horas extras diurnas, horas extras nocturnas, compensatorios por trabajo suplementario, dominicales y festivos, compensatorios por trabajo dominical y festivo y alzado y vestido de labor, desde su ingreso a la administración. (fl.2) La copia que se allega a folios 14 a 17, que parece ser la petición inicial radicada por el demandante, no está suscrita, ni tiene sello de radicación alguno, la cual hace que carezca de valor probatorio alguno. Mediante la resolución No.1040 del 30 de mayo de 2002, se niegan las peticiones del actor, radicadas el 7 de marzo de 2002, indicando lo siguiente: 3 Ver entre otras sentencia del 13 de noviembre de 2003 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada Ana Margarita Olaya Forero, exp. 4343-02, se señaló que el Decreto 1042 de 1978 regula la jornada laboral de los servidores del orden territorial, pues el artículo 3º de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a esas entidades las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987. 4 ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de

2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Incumbe a las partes

probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº191/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0082-2013 Jhon Nelson Serna Zuluaga vs. Municipio de Itagüí Página : 7 “1).- COMPENSATORIOS, HORAS EXTRAS DIURNAS Y NOCTURNAS En primer término debe precisar la posición de la Administración Municipal respecto a la jornada laboral aplicable a los celadores que prestan o prestaron sus servicios al Municipio de Itagüí. Antes de la publicación de la sentencia C-1063 de 2000, que declaró inexequible de manera parcial el artículo 3° de la ley 6ª de 1945, la jornada laboral de los celadores, caso particular Municipio de Itagüí, era de doce (12) horas por veinticuatro (24) de descanso, sin exceder sesenta (60) horas a la semana, jornada regulada por el Decreto Municipal 164 del 16 de febrero de 1995. En este orden de ideas y guardando concordancia con el régimen aplicado se procedió por parte de la administración, en materia de compensatorios dar aplicación a lo establecido por el artículo 7° de la referida ley así: “Art. 7 … solamente se permitirá el trabajo durante los días de descanso pagándolo o dando un descanso compensatorio remunerado, en aquellas labores que no son susceptibles de interrupción por su naturaleza…”

Solamente en virtud de la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 3° de la ley 6ª de 1945, se generó un vacío normativo en materia de jornada máxima laboral para los servidores territoriales, que desempeñen labores de simple vigilancia, como es el caso de los celadores. En consecuencia ante el vacío legal existente y de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la ley 153 de 1887, se procedió a dar aplicación en lo pertinente a la ley 85 de 1986, artículo primero, que prevé para los empleos de celadores en el orden nacional una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, jornada que además fue confirmada con el acuerdo sobre condiciones laborales suscrito entre el Municipio de Itagüí y la Asociación de Empleados del Municipio de Itagüí. 2).- CALZADO Y VESTIDO DE LABOR La ley 70 de 1988 restringió esta prestación a los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales del Estado de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta. En ningún momento la norma hizo mención a los empleados del sector oficial que presten sus servicios en la administración central de las entidades territoriales, por lo que no puede hacerse extensivo a éstos, que incluye los empleos de celadores del sector territorial. En igual sentido se pronunció el decreto 1978 de 1989. En consecuencia, desde el punto de vista legal, no es posible acceder a dicha petición.

3).- SUBSIDIO FAMILIAR Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº191/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0082-2013 Jhon Nelson Serna Zuluaga vs. Municipio de Itagüí Página : 8 Sobre este punto es necesario informar que mediante oficio número 0321 TG de junio 5 de 2002, la Tesorería general certifica que el Municipio de Itagüí, adeuda a la Caja de Compensación COMFAMA, los subsidios correspondientes a los meses comprendidos entre Noviembre de 1999 a Julio de 2000. Para tal efecto se anexa la certificación correspondiente. Con relación a la solicitud de que se indiquen los valores adeudados mes a mes, por este concepto, es importante precisarle que el municipio de Itagüí, cancela en forma global un porcentaje de la nómina como aporte como aporte a la Caja de Compensación, y Comfama remite la respectiva relación para el pago del subsidio al beneficiario, en consecuencia el valor a pagarse mes a mes, debe solicitarse a Comfama donde reposa dicha información. … ” Igualmente se afirmó en dicho acto administrativo, que el Municipio de Itagüí contabilizó, reconoció y liquidó al accionante los compensatorios, horas extras diurnas y nocturnas causada al momento de su desvinculación mediante la resolución 925 de mayo 17 de 2002, la cual no fue allegada al expediente. En la resolución No.1485 del 2 de agosto de 2002, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No.1040 del 30 de mayo de 2002,

se reiteraron los argumentos con los que se negaron las reclamaciones del actor, confirmando íntegramente la decisión. Cabe señalar que examinado el expediente, no obra documento alguno, donde consten las horas extras trabajadas por el accionante, pues no reposa copia de su hoja de vida, ni de otro soporte proveniente de la oficina de personal o de recursos humanos, donde consten dichas asignaciones. Sin embargo a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, como lo ha señalado en anteriores conceptos5, a pesar de dicha falencia, no se puede concluir, que el demandante no tenga derecho al reconocimiento solicitado, como quiera que es a la entidad a quien le corresponde certificar cuales son las horas extras laboradas por el servidor público, porque es información que reposa en sus archivos, correspondiente a la historia laboral de sus empleados. Cabe señalar igualmente que en el sub-lite, el demandante en búsqueda de dicha información, solicitó con la demanda, que se oficiara a la entidad territorial accionada para que se allegara certificación de la fecha de ingreso y retiro del accionante; las funciones desempeñadas; los cuadros de turnos existentes para los celadores del municipio; las jornadas laborales impuestas a los celadores; los turnos en los cuales laboró el demandante; además de la copia íntegra de la hoja de vida del empleado. 5 Expediente 0924-2010, concepto No.2010-246 del 16 de noviembre de 2010 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº191/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0082-2013

Jhon Nelson Serna Zuluaga vs. Municipio de Itagüí Página : 9 Esta prueba fue decretada por el despacho mediante auto del 12 de julio de 2005 (fl.74), sin embargo se hecha de menos en el expediente el oficio mediante la cual se diera cumplimiento a dicha solicitud, como quiera que a folio seguido obra auto del 9 de agosto por el cual se corrió traslado para alegar de conclusión (fl.75) No obstante, tampoco obra requerimiento alguno de la parte actora para su cumplimiento. Cabe igualmente señalar que el oficio mediante el cual el Municipio de Itagüí solicita emolumentos para el envío de once folios, corresponde a los antecedentes del acto administrativo (fl. 61), luego en principio, no es cierto lo que se afirma en la sentencia de primera instancia respecto a que no obran pruebas en el expediente porque no se pagaron por la parte actora, como quiera que el oficio 1290 del 13 de junio de 2003, suscrito por el Secretario de Despacho Área Dirección Servicios Administrativos, corresponde a los antecedentes del acto, que se solicitaron con la admisión de la demanda. Luego, pese a no estar claramente determinadas dichas horas extras, éstas son determinables por la administración, pues existía una norma local (decreto N°.164 del 16 de febrero de 1995) por el cual se adoptaron las jornadas de trabajo para los celadores o vigilantes, que son un indicio claro del tiempo suplementario laborado por éstos antes del 16 de agosto del año 2000, según los turnos asignados. De otra parte, se menciona en la resolución Nº. 1040 del 30 de mayo de

2002, que resuelve la petición del actor, que en relación con las horas extras, en virtud de la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 3º la ley 6ª de 1945, mediante la sentencia C-1063 de 2000, se generó un vacío normativo y que de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la ley 153 de 1887 se procedió a dar aplicación a la ley 85 de 1986, que en su artículo 1º previó para los celadores del orden nacional una jornada de trabajo de 44 horas semanales, jornada confirmada con el acuerdo sobre condiciones laborales suscritos entre el municipio y la Asociación de Empleados del Municipio de Itagüí; razón por la cual tanto las horas extras diurnas y nocturnas, como los compensatorios por trabajo suplementario, dominicales y festivos le fueron reconocidos a partir del 16 de agosto de 2000, hasta el 15 de marzo de 2002, fecha de retiro definitivo. Queda entonces pendiente por decidir dichas prestaciones, respecto al periodo laborado por el accionante anterior al 15 de agosto de 2000. Así las cosas, como el Decreto 1042 de 1978 regula la jornada laboral de los servidores del orden territorial, pues el artículo 3º de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a esas entidades las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987, efectivamente el accionante tenía derecho a que se le reconocieran las horas que excedieran su jornada de 44 horas

semanales, sin que sobrepasara de 50 horas, razón por la cual se debe revocar la sentencia apelada, y ordenar que se le reconozca, liquide y pague Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº191/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0082-2013 Jhon Nelson Serna Zuluaga vs. Municipio de Itagüí Página : 10 al actor las horas extras debidas al actor por el periodo laborado antes del 15 de agosto de 2000. Cabe señalar que como la petición de agotamiento de vía gubernativa fue presentada el 7 de marzo de 2002 (según consta en la resolución No.1040 del 30 de mayo de 2002), solo tendría derecho al reconocimiento y pago de las horas extras efectivamente laboradas y que consten en su hoja de vida en el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1999 y el 15 de agosto de 2000, por prescripción trienal, porque del 16 de agosto de 2000 al 15 de marzo de 2002 ya le fueron reconocidas, liquidadas y pagadas, tal como se deduce de lo dicho por la entidad accionada en los actos demandados. En sentencia del 5 de marzo de 20126, al acceder el Consejo de Estado, frente a esta similar pretensión, dijo:

“CASO CONCRETO.

La entidad demandada orientó el recurso de apelación en la indebida aplicación de las normas jurídicas, argumento que la Sala despachará desfavorablemente, pues como se observó en la normativa precitada, la jornada laboral del personal del Orden Nacional de la Rama

Ejecutiva se hace extensiva a los empleados públicos territoriales, siendo entonces de máximo 44 horas semanales. Señala también como motivo de inconformidad el incumplimiento de la carga probatoria que incumbe al demandante frente a las horas extras pretendidas, ya que dentro del expediente no obran las pruebas que demuestren específicamente las horas extras reclamadas, ni la acreditación del cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 para su reconocimiento. Observa la Sala, que el material probatorio que reposa en el plenario es suficiente para demostrar con certeza que el actor laboró las horas extras que depreca la demanda, es así como de la Resolución No. 670 de 14 de mayo de 2001 (fls. 5 a 11), se constata que el demandante laboró en jornadas de 60 horas semanales, por el periodo comprendido entre mayo de 1997 y agosto de 2000, la que señaló: “En tal sentido, la jornada laboral para los celadores al servicio al servicio del Municipio de Itagüí, se fijó conforme a la norma en mención en 12 horas diarias por tratarse de una actividad de “simple vigilancia” , fue así como se expidió el Decreto Municipal nro. 164 de 16 de febrero de 1995, que dispuso en su artículo primero: “Adóptese como jornada laboral para los vigilantes vinculados al Municipio de Itagüí, (12) con descanso de 24 horas, sin que en la semana excedan de 60 horas”. En conclusión la jornada laboral aplicable a los celadores vinculados al Municipio de Itagüí

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de marzo de 2012, C.P. doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11), Actor: HUMBERTO DE JESUS HENAO ALVAREZ, Demandado: MUNICIPIO DE ITAGUI - ANTIOQUIA Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº191/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0082-2013 Jhon Nelson Serna Zuluaga vs. Municipio de Itagüí Página : 11 antes de la publicación de la sentencia C-1063, es de doce (12) horas por veinticuatro (24) de descanso sin exceder de sesenta (60) horas a la semana”. El Secretario de Despacho, Secretaría de Servicios Administrativos, de la Alcaldía de Itagüí, en respuesta a lo ordenado por este Despacho en oficio No. 0377 de 23 de enero de 2012, “remitir con destino al proceso copia de la totalidad de “las carpetas de control de tiempo de los turnos” efectivamente laborados por el señor Humberto de Jesús Henao Álvarez, entre mayo de 1997 y junio de 2001”, informó (fls. 147 y 148): “(…) no existe carpeta de tiempos efectivamente laborados por el demandante, y con respecto a la jornada laboral señala para los vigilantes era la siguiente: Doce (12) horas de trabajo por veinticuatro (24) horas de

descanso, asignadas por 5 turnos de trabajo. Los 3 primeros turnos de trabajo tenían horarios ROTATIVOS. Los turnos 4 y 5 son horarios fijos. Explicación de la jornada Turnos 1, 2 y (disyuntivo) 3 Turno 1: 6 a.m. a 6 p.m. Turno 2: 6 p.m. a 6. a.m. Turno 3: DESCANSO Ejemplo: Hoy 11 de septiembre X está en turno 1 de 6 a.m. a 6 p.m. El Turno 2 por su parte, estaría de 6 p.m. a 6. a.m. y el turno 3 estaría en descanso. Para el día 12 de septiembre X estaría en turno 2 de 6: p.m. a 6. a.m. y para el 13 de septiembre estaría en descanso; es decir, cada vigilante durante una misma semana rotaba en los 3 turnos, 1, 2 y 3. Explicación de la Jornada. Turnos 4 y 5: Turno 4. El vigilante trabajaba de 6 am a 6 p.m. fija diurna, sin rotación alguna. El turno 5 correspondía a la jornada fija nocturna de 6 p.m. a 6. a.m. sin rotación alguna. A partir del 16 de agosto de 2000, fecha de expedición de la Sentencia C-1063, la jornada laboral de los vigilantes se redujo exclusivamente a 44 horas a la semana, razón por la cual se incorporó el pago de horas extras, sin perjuicio del porcentaje adicional por recargos diurnos, nocturnos,

dominicales y festivos laborados.”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº191/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0082-2013 Jhon Nelson Serna Zuluaga vs. Municipio de Itagüí Página : 12 De lo anterior, se concluye que la jornada laboral de los celadores del Municipio de Itagüí, con anterioridad a la publicación de la sentencia C1063 de 16 de agosto de 2000, correspondía a 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, asignadas por 5 turnos de trabajo, es decir, 60 horas semanales. Esta situación, como ha quedado expuesto, excede la jornada ordinaria prevista por el ordenamiento jurídico para dichos empleados públicos, la cual, se reitera, es de 44 horas semanales. Teniendo en cuenta lo anterior, se condenará al Municipio demandado a efectuar la liquidación por concepto de horas extras, por el lapso transcurrido entre el 17 de mayo de 199