PGN - ILICITUD SUSTANCIAL - Sobre este principio según regulación legal

ARCHIVO DEFINITIVO-A favor de alcalde del municipio de Popayán y otros por irregularidades en proceso de selección para proveer transitoriamente el cargo de Profesional Universitario que se encontraba en vacancia definitiva FALTA DISCIPLINARIA-Para su configuración se requiere de la existencia de 3 elementos Es importante advertir que, para edificar la probable existencia de una falta disciplinaria, se requiere la comunión de varios requisitos, tales como la tipicidad, la culpabilidad y la existencia de ilicitud sustancial ILICITUD SUSTANCIAL-Sobre este principio según regulación legal ILICITUD SUSTANCIAL-Según jurisprudencia del Consejo de Estado ILICITUD SUSTANCIAL-Es principio de antijuridicidad en materia disciplinaria PROCESO DISCIPLINARIO-Requisitos para que se de su terminación según regulación legal ARCHIVO DEFINITIVO-Presupuestos para su procedencia según regulación legal CONDUCTA-Finalmente no tuvo ninguna incidencia patrimonial/ARCHIVO DEFINITIVO-Se debe decretar en las presentes diligencias …Para el presente caso, aunque es evidente que se omitió encargar a la señora…. en el cargo de Profesional 219-01 adscrito a la Secretaria General de la planta Globalizada del Municipio para el mes de septiembre de 2019, esa situación propició el adelantamiento de esta indagación, dadas las inconformidades presentadas en la queja; lo cierto es que finalmente en el mes de noviembre de 2019 la señora…. fue nombrada en el mismo cargo solo que adscrito a otra dependencia de la Alcaldía Municipal y posteriormente en el mes de enero de 2020 si queda encargada como Profesional 21901 adscrito a la Secretaria General, sin ninguna incidencia patrimonial pues el salario

viene siendo el mismo. Es decir, que pese a la omisión atribuida al señor Alcalde…..finalmente fue nombrada, y en esa medida la eventual afectación al servicio no se vio realmente materializada, por lo que hay ausencia de ilicitud sustancial y en ese orden de ideas no habría lugar a endilgar la probable comisión de faltas disciplinarias. En tal virtud, no hay lugar a continuar la acción disciplinaria y, en consecuencia, se deberá ordenar el archivo definitivo del expediente, a la luz de los artículos 90 de la Ley 1952 de 2019

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Carrera 5 # 15-80, Bogotá D.C | PBX: (601) 5878750 | www.procuraduria.gov.co Proceso: Documental | Código: DO-F-23 | Versión: 2 | Fecha: 01/11/2022

Dependencia: PROCURADURÍA DELEGADA DISCIPLINARIA DE

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ADMINISTRATIVA

Radicación: IUS E-2019-645938 / IUC D-2023-3112417

Disciplinados Cesar Cristian Gómez Castro :

Cargos: Alcalde Municipal Entidad: Alcaldía Municipal de Popayán Fecha queja: 13 de noviembre de 2019

Fecha hechos 21 de enero 2020 Auto de archivo de apertura de indagación preliminar

Asunto: Bogotá D.C., 29 de febrero de 2024

ASUNTO Procede esta Delegada a evaluar la presente indagación preliminar, acorde con

los lineamientos de la Ley 1952 de 2019. COMPETENCIA Esta Delegada es competente para conocer del presente asunto, en virtud de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 12 del Decreto 1851 de 2019, en concordancia con el contenido de la Resolución 377 de 2022, proferida por la señora Procuradora General de la Nación. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES La quejosa Elizabeth Córdoba Acosta, afirmó que el Alcalde no firmó el acto administrativo que la encargaba como Profesional Universitario 219-01 de la Planta de Personal de Municipio de Popayán pese a ser seleccionada para desempeñarlo, desconociendo su derecho de preferencia. La Procuraduría Provincial de Instrucción de Popayán dispuso el inicio de indagación y ordenó la práctica de pruebas con miras a dar claridad a los hechos puestos en conocimiento y establecer quiénes serían responsables de los mismos. Inicialmente, esa indagación preliminar se dirigió contra el señor Cesar Cristian Gómez Castro, alcalde del Municipio de Popayán, la señora María Esperanza Colina Rodríguez, en calidad de Secretario General del Municipio y el señor Cenario Rodriguez, Coordinador de Talento Humano, por ser estos lo que participaron en el proceso de selección para proveer de manera transitoria el cargo de Profesional Universitario 219-01 que se encontraba en vacancia definitiva. Dentro de los elementos probatorios allegados, se observa el Decreto No. 2020100000475 del 21 de enero de 2020, mediante el cual se decidió lo

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Carrera 5 # 15-80, Bogotá D.C | PBX: (601) 5878750 | www.procuraduria.gov.co Proceso: Documental | Código: DO-F-23 | Versión: 2 | Fecha: 01/11/2022 siguiente: “ARTICULO PRIMERO: Terminar el encargo efectuado mediante 2019100004475 de 8 de noviembre de 2019 en favor de la señora ELIZABETH CÓRDOBA ACOSTA, identificada con cédula de ciudadanía No. 25.282.22 como Profesional Universitario 219 -01 adscrito a la Secretaria de Desarrollo, Agroambiental y Fomento Económico, a partir de la fecha en que se posesione del encargo que se efectúa mediante artículo tercero del presente decreto.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar la vacancia definitiva del cargo de Profesional Universitario 219-01, adscrito a la Secretaria Desarrollo

Agroambiental y Fomento Económico.

ARTÍCULO TERCERO: Encargar a la servidora pública ELIZABETH CÓRDOBA ACOSTA, identificada con cédula de ciudadanía No.

25.282.220, servidora pública con derechos de carrera administrativa, del cargo de Profesional Universitario 219-01 adscrito a la Secretaria General de la planta globalizada del Municipio de Popayán. (…)” Mediante auto del 14 de agosto de 2023, la Procuraduría Provincial de Instrucción de Popayán resolvió archivar la indagación adelantada en contra de

los señores María Esperanza Colina Henao y Cenario Rodríguez Hernandez por no encontrar certeza de que estos hayan incurrido en conductas violatorias que afecten derechos fundamentales, ni tampoco que afecten sus deberes funcionales, sin embargo para el caso del señor Cesar Cristian Gómez Castro, por la calidad del sujeto la Provincial no era competente para proferir dicha decisión y lo remitió a la Procuraduría Delegada para la Moralidad y la Transparencia Pública. En auto del 2 de octubre de 2023, la Procuraduría Delegada para la Moralidad y la Transparencia Pública, ordenó remitir por competencia el presente asunto disciplinario a la Procuraduría Delegada de Instrucción para la Vigilancia Administrativa - Reparto, correspondiéndole a esta Procuraduría Delegada el conocimiento de las mismas. CONSIDERACIONES Frente a los hechos y antecedentes expuestos en el acápite anterior, este Despacho considera necesario hacer las siguientes precisiones: En el plenario está demostrado que la señora Elizabeth Córdoba Acosta era titular del cargo de Auxiliar Administrativo 407-02, ocupó el primer lugar como empleada de carrera con derecho preferencial al encargo. El Municipio de Popayán efectuó el reporte de las vacantes definitivas de la planta de personal de municipio en el mes de julio de 2019 entre esos cargos estaba el Profesional Universitario 219-01 adscrito a la Secretaria General y la señora Córdoba Acosta fue seleccionada para el mismo.

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Carrera 5 # 15-80, Bogotá D.C | PBX: (601) 5878750 | www.procuraduria.gov.co Proceso: Documental | Código: DO-F-23 | Versión: 2 | Fecha: 01/11/2022 Sin embargo, solo hasta el 8 de noviembre de 2019, mediante Decreto No. 201900004475 la señora Elizabeth Córdoba Acosta fue encargada como Profesional Universitario 219-01 adscrito a la Secretaria de Desarrollo Agroambiental y Fomento Económico y el 21 de enero de 2020 la encargan de como Profesional Universitario 219-01 adscrito a la Secretaria General del la planta global del Municipio de Popayán para el que había sido seleccionada. En el mismo sentido, es evidente que la señora Elizabeth Córdoba Acosta, finalmente fue encargada en el cargo que denunció en el escrito de su queja y que no le fue vulnerado su derecho de preferencia al ser servidora pública de carrera administrativa. En principio, observa esta Delegada la posible configuración de una falta disciplinaria, eventualmente atribuible al servidor Cesar Cristian Gómez Castro, alcalde del Municipio de Popayán, quien tuvo al parecer en el mes de septiembre de 2019 la revisión, aprobación y firma del acto administrativo que encargaba a la señora Elizabeth Córdoba Acosta como Profesional Universitario 219-01 adscrito a la Secretaria General y aparece firmada pero rayada dejándola sin efectos; y con ello, podrían haber incumplido sus funciones en potencial detrimento de los intereses de la señora Córdoba Acosta, sin embargo como se

citó anteriormente en el mes de noviembre fue encargada en el mismo cargo solo que adscrito a la Secretaria de Desarrollo Agroambiental y Fomento Económico. Es importante advertir que, para edificar la probable existencia de una falta disciplinaria, se requiere la comunión de varios requisitos, tales como la tipicidad, la culpabilidad y la existencia de ilicitud sustancial, encontrando esta Delegada que, para el caso en concreto, no se configura a cabalidad ésta última. Veamos: La ilicitud sustancial es un elemento de la falta disciplinaria que se satisface cuando se afecta o trasgrede un deber funcional de forma sustancial, es decir, en detrimento de la garantía de la función que se ejerce y de los principios que le son propios a esta. Para atribuir cargos disciplinarios se requiere que exista prueba o elementos de juicio que comprometan la responsabilidad del disciplinado. Pero, además, es requisito primordial que concurra una ilicitud sustancial real, no formal. En otras palabras, esa ilicitud no solo implica la mera transgresión de la norma o la omisión de la función, sino que se estructura cuando se haya provocado un daño o afectación cierta a la función, al servicio, a la imagen institucional o a los intereses de la víctima o del Estado. El artículo 9° de la Ley 1952 de 2019, se refiere al principio de ilicitud sustancial en los siguientes términos: “ARTÍCULO 9o. ILICITUD SUSTANCIAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el

deber funcional sin justificación alguna.” Sobre el principio de ilicitud sustancial, en sentencia C-452 del 24 de agosto de 2016, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, la Corte Constitucional, señaló:

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Carrera 5 # 15-80, Bogotá D.C | PBX: (601) 5878750 | www.procuraduria.gov.co Proceso: Documental | Código: DO-F-23 | Versión: 2 | Fecha: 01/11/2022 “...La ilicitud sustancial como condición constitucional de las faltas disciplinarias. “El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2 C.P. Para cumplir con esta (sic) objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.) Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la

función estatal ejercida por dicho servidor del Estado…. Como se observa, el concepto de ilicitud sustancial de la falta disciplinaria concuerda con el criterio de afectación del deber funcional, antes explicado. Esto quiere decir que, desde la perspectiva constitucional, solamente podrán ser clasificadas como faltas disciplinarias aquellas conductas u omisiones que interfieran en el adecuado ejercicio de la función asignada por el ordenamiento jurídico al servidor público respectivo. En términos de la sentencia en comento y a partir de la reiteración de decisiones sobre el mismo tópico “‘[l]as conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias… Este concepto opera no solo como una limitación constitucional del derecho disciplinario, sino también como una exigencia prevista por el legislador como presupuesto para la justificación de la falta disciplinaria. En ese sentido, lo que se exige es que la conducta de la cual se

predique ese juicio de desvalor deba estar necesariamente vinculada con la afectación del deber funcional. Así, en caso que esa relación no se acredite, se estará ante un exceso en el ejercicio del poder disciplinario y, por la misma razón, ante la inconstitucionalidad de la norma legal correspondiente, al mostrarse contraria con el principio de proporcionalidad aplicable a las diferentes manifestaciones del ius puniendi del Estado.” La jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre el tópico ha señalado:

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Carrera 5 # 15-80, Bogotá D.C | PBX: (601) 5878750 | www.procuraduria.gov.co Proceso: Documental | Código: DO-F-23 | Versión: 2 | Fecha: 01/11/2022 “La ilicitud sustancial consiste precisamente en la afectación de los deberes funcionales sin ninguna justificación. En consecuencia, dado que debe ser entendida como la capacidad de afectación de la función pública, para determinar si se estructuró la falta desde el punto de vista de la ilicitud sustancial, deben analizarse dos componentes dentro de los deberes funcionales del servidor público, esto es, el conjunto de derechos, deberes y prohibiciones y, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses...” Consejo de Estado. Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00368-00(1381-11) providencia del 27 de octubre de 2016. M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Las anteriores citas jurisprudenciales fueron recogidas por el Consejo de Estado en la Sentencia 00679 del 31 de enero de 2018, Sección Segunda, Subsección B, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado No. 11001-03-25-000-201200679-00, C.P. Cesar Palomino Cortés. Entonces, es claro que el principio de ilicitud sustancial, es presupuesto de antijuridicidad en materia disciplinaria, y consiste en la afectación de deberes funcionales o del servicio mismo, sin justificación alguna. Pero como se indicó, esa afectación debe ser real y verse reflejada en la finalidad de la función o servicio, es decir en el eventual daño que se hubiere podido causar respecto de los intereses de la comunidad o del Estado. Para el presente caso, aunque es evidente que se omitió encargar a la señora Elizabeth Córdoba Acosta en el cargo de Profesional 219-01 adscrito a la Secretaria General de la planta Globalizada del Municipio para el mes de septiembre de 2019, esa situación propició el adelantamiento de esta indagación, dadas las inconformidades presentadas en la queja; lo cierto es que finalmente en el mes de noviembre de 2019 la señora Elizabeth fue nombrada en el mismo cargo solo que adscrito a otra dependencia de la Alcaldía Municipal y posteriormente en el mes de enero de 2020 si queda encargada como Profesional 219-01 adscrito a la Secretaria General, sin ninguna incidencia patrimonial pues el salario viene siendo el mismo. Es decir, que pese a la omisión atribuida al señor Alcalde Cesar Cristian Gómez, finalmente fue nombrada, y en esa medida la

eventual afectación al servicio no se vio realmente materializada, por lo que hay ausencia de ilicitud sustancial y en ese orden de ideas no habría lugar a endilgar la probable comisión de faltas disciplinarias. En tal virtud, no hay lugar a continuar la acción disciplinaria y, en consecuencia, se deberá ordenar el archivo definitivo del expediente, a la luz de los artículos 90 de la Ley 1952 de 2019, que establecen: “Artículo 90. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso”.

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Carrera 5 # 15-80, Bogotá D.C | PBX: (601) 5878750 | www.procuraduria.gov.co Proceso: Documental | Código: DO-F-23 | Versión: 2 | Fecha: 01/11/2022 En virtud de lo anterior, conforme a lo normado en los artículos 90 se declarará la terminación de la indagación y se dispone el archivo definitivo de las diligencias, por los motivos antes descritos, en favor del señor Cesar Cristian Gómez Castro, Alcalde del municipio de Popayán para la epoca de los hechos.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Procuradora Delegada Disciplinaria de Instrucción 2., Segunda para la Vigilancia Administrativa, RESUELVE PRIMERO. ORDÉNESE la terminación de la investigación disciplinaria No. IUS E-2019-645938 / IUC D-2023-3112417 y el consecuente archivo definitivo de las diligencias seguidas respecto del señor Cesar Cristian Gómez Castro, Alcalde del municipio de Popayán, para la época de los hechos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO. NOTIFÍQUESE la presente decisión al señor Cesar Cristian Gómez Castro, por parte de la Secretaría de esta Delegada, en los términos de la Ley 1952 de 2019. TERCERO. COMUNÍQUESE el contenido de este proveído a la quejosa Elizabeth Córdoba Acosta. Infórmesele que, contra el mismo, procede el recurso de apelación en los términos de la Ley 1952 de 2019. CUARTO. Por Secretaría de esta Delegada háganse los trámites respectivos y las anotaciones correspondientes. QUINTO. Regístrese esta decisión en el SIM a cargo del funcionario que corresponda.

NOTÍFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA TERESA GUTIÉRREZ NOGUERA

Procuradora Delegada Disciplinaria de Instrucción N° 2. Segunda para la Vigilancia Administrativa Elaboró: Lorena Avilan / Procuradora Delegada Disciplinaria de Instrucción N° 2. Segunda para la Vigilancia Administrativa

Revisó: María Teresa Gutiérrez Noguera / Procuradora Delegada Disciplinaria de Instrucción N° 2. Segunda para la Vigilancia Administrativa Aprobó: María Teresa Gutiérrez Noguera / Procuradora Delegada Disciplinaria de Instrucción N° 2. Segunda para la Vigilancia Administrativa

Anexos: No

Copia: No

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