PGN - IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Base de liquidación

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria por información inexacta SANCIÓN TRIBUTARIA-Por inexactitud, no inclusión de ingresos por ventas de energía y no envío de información IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Definición legal La ley 14 de 1983 al regular dicho gravamen dispuso en el artículo 32 que recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Base de liquidación El artículo 33 de dicha normatividad prevé que ese gravamen se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, obtenidos por quienes realizan el hecho generador, excluidas las devoluciones, los ingresos por venta de activos fijos y exportaciones, recaudo de impuestos de productos cuyo precio lo regula el Estado y percepción de subsidios. ACTIVIDAD COMERCIAL-Concepto En el artículo 35 define la actividad comercial como la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre que no sean consideradas en él o en la citada ley como industriales o de servicios. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS-No pueden ser gravadas por los Departamentos y los Municipios En armonía con lo anterior el artículo 24 de la ley 142 de 1994 previó que todas las

entidades prestadoras de servicios públicos estaban sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, aunque, como regla especial indicada en el numeral 24.1 los departamentos y los municipios no podían gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que fueran aplicables a los demás contribuyentes que cumplieran funciones industriales o comerciales. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Respecto a empresas de servicios públicos El artículo 51 de la ley 383 de 1997 dispuso que para efectos del 24.1 citado, el ICA en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado, salvo en los casos allí indicados para los que previó reglas especiales. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La información sobre ingresos por suministro de energía dista de la generación, transmisión y distribución Se observa que el municipio no reparó en que el valor informado se refería únicamente a ingresos recibidos por el suministro de energía, actividad distinta de la generación, transmisión y distribución que adujo como incluida en la facturación, pero no porque las realizara, aclarando que había pagado impuesto por la generación, y que los valores por los otros conceptos los trasladaba a las empresas que realizaban esas actividades. En criterio del Ministerio Público no era suficiente la comparación simple que realizó el municipio, teniendo en cuenta que el objeto social de la actora no incluía las actividades de transmisión

y distribución de energía como lo anotó el tribunal, sino únicamente las de generación y comercialización. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-La información debe fundarse en el cálculo de venta del servicio En esas condiciones, era a partir de la información que solicitó y que la actora le suministró que el municipio debió verificar si los ingresos obtenidos e informados como base del cálculo del ICA en su declaración privada, en realidad correspondían a su actividad de venta solamente, puesto que la simple comparación que efectuó corresponde a una presunción de ingresos por este concepto, no autorizada legalmente en esos términos. 3 Concepto 140-336897-2014 Bogotá, D. C., 29 de septiembre de 2014. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 76001233300020120070101

Radicado: 21071

Asunto: Impuesto de industria y comercio – actividad comercial – Ingresos terceros comprobación

Actor: VATIA S.A. E.S.P.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Vatia S.A. E.S.P. presentó la declaración del impuesto de industria y

comercio – ICA del año gravable 2009 con un total a pagar de $3’347.000.

2. La administración municipal de Yumbo (Valle), previo requerimiento especial, profirió el 18 de septiembre de 2012 la resolución 058 para incluir ingresos por ventas de energía eléctrica a usuarios finales, calcular el valor por alumbrado público, avisos y tableros, e imponer sanciones por inexactitud y no envío de información respecto de 2009 y 2010, y liquidó un valor a pagar de 1.048’659.685.

El 24 de octubre de 2012 expidió la resolución 092 en los mismos términos de la anterior.

3. La contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el requerimiento y las resoluciones enunciadas, respecto de éstas directamente por virtud del artículo 720 del E.T., con el fin de obtener la firmeza de las declaraciones privadas.

Citó como vulnerados los artículos 4°, 6°, 28, 29, 209, 237, 363 constitucionales; 7°, 51, de las leyes 56 de 1981 y 383 de 1997; 33, 37 de la ley 14 de 1983; 38 decreto 2649 de 1993, entre otros. En el concepto de violación adujo que el total facturado por servicio de energía que el municipio incluyó como ingresos, no le pertenecía porque recibía como intermediaria ingresos por las actividades complementarias de transmisión y distribución de energía que remuneraban a las empresas que las realizaban, a las cuales los trasladaba, y que solo eran suyos los de comercialización minorista al usuario final.

Aclaró que los ingresos por transmisión y distribución no incrementaban su patrimonio y que sólo registró en su contabilidad los relativos a la generación por la 4 explotación de la planta de Hidrotolima S.A., cuyo impuesto pagó; y agregó que no era sujeto pasivo del impuesto complementario de avisos y tableros porque no los colocaba, que no se cumplió el procedimiento para la sanción por no informar, y que no incurrió en inexactitud que justificara la sanción por este hecho.

4. El tribunal administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia en audiencia inicial el 24 de febrero de 2014, en la cual anuló la resolución 092 demandada. Excluyó de su pronunciamiento el requerimiento especial por tratarse de un acto de trámite, y la resolución 058 que fue revocada por la resolución 060 del 27 de septiembre de 2012.

Consideró que conforme a la actividad de comercialización de energía eléctrica que la actora declaró como actividad y al carácter de intermediación como minorista entre los agentes que prestaban el servicio de generación, transmisión y distribución, y los usuarios finales acorde con las definiciones del decreto 387 de 2007, el municipio debió discriminar el cobro de la misma en cuanto era la que generaba los ingresos, entendidos como incremento patrimonial. Sostuvo que el cruce de información de los valores reportados por usuarios finales con los informados por la sociedad era equivocado, porque las facturas en que se sustentó el municipio no probaban los mayores valores adicionados, pues no especificaban la actividad de comercialización de la actora, lo cual configuró una falsa motivación por la indebida interpretación de la normas del ICA sobre los

ingresos para calcularlo. Añadió que no se había probado la existencia de avisos para liquidar el impuesto complementario por este concepto.

5. El municipio interpuso recurso de apelación con fundamento en que se tuvieron en cuenta los pagos efectuados por las empresas en los recibos del servicio de energía prestado, y el total facturado, y que correspondía a la actora demostrar el valor recaudado para terceros con las facturas, no con certificados de contador.

Señala que el valor por la contribución que a juicio del tribunal se debe descontar del cobro efectuado a usuarios industriales y comerciales, entre otros, no se probó. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de la apelación se debe examinar si era suficiente la confrontación entre lo recibido por el servicio de energía prestado y el total de la factura para determinar mayores ingresos a la actora.

1. El impuesto de Industria y Comercio – ICA.

La ley 14 de 1983 al regular dicho gravamen dispuso en el artículo 32 que recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. El artículo 33 de dicha normatividad prevé que ese gravamen se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, obtenidos por quienes realizan el hecho generador, excluidas las devoluciones, los ingresos por venta de activos fijos y exportaciones, recaudo de impuestos de productos cuyo

precio lo regula el Estado y percepción de subsidios. 5 En el artículo 35 define la actividad comercial como la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre que no sean consideradas en él o en la citada ley como industriales o de servicios. En armonía con lo anterior el artículo 24 de la ley 142 de 1994 previó que todas las entidades prestadoras de servicios públicos estaban sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, aunque, como regla especial indicada en el numeral 24.1 los departamentos y los municipios no podían gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que fueran aplicables a los demás contribuyentes que cumplieran funciones industriales o comerciales. El artículo 51 de la ley 383 de 1997 dispuso que para efectos del 24.1 citado, el ICA en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado, salvo en los casos allí indicados para los que previó reglas especiales. Conforme a las normas citadas el ICA tiene en cuenta en general la realización de una actividad industrial, comercial o de servicios en un municipio, y la base para calcularlo son los ingresos brutos del año inmediatamente anterior originados en la realización de la respectiva actividad, con las exclusiones indicadas. En el caso de la comercialización de energía, se causa en el municipio donde se presta el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

2. Caso concreto.

Se observa que a petición del municipio de Yumbo (Valle) la actora informó sobre los usuarios finales en esa jurisdicción con los valores que facturó y los que le fueron pagados por el suministro de energía, y dicha entidad territorial tomó la diferencia entre esas sumas y la adicionó a la base para liquidar un mayor valor por concepto de ICA en el acto demandado. Con fundamento en ese proceder al cual limitó su investigación, consideró que la actora había omitido declarar la totalidad del valor que informó como facturado e incurrido en inexactitud. Se observa que el municipio no reparó en que el valor informado se refería únicamente a ingresos recibidos por el suministro de energía, actividad distinta de la generación, transmisión y distribución que adujo como incluida en la facturación, pero no porque las realizara, aclarando que había pagado impuesto por la generación, y que los valores por los otros conceptos los trasladaba a las empresas que realizaban esas actividades. En criterio del Ministerio Público no era suficiente la comparación simple que realizó el municipio, teniendo en cuenta que el objeto social de la actora no incluía las actividades de transmisión y distribución de energía como lo anotó el tribunal, sino únicamente las de generación y comercialización.1 1 Folios 135 – 141 certificación de existencia y representación. 6 Frente a esa situación el municipio debió establecer la realidad de los ingresos, acorde con la explicación entregada por la actora desde el requerimiento especial, en virtud del principio de justicia previsto en el artículo 683 del E.T.2 En esas condiciones, era a partir de la información que solicitó y que la actora le

suministró que el municipio debió verificar si los ingresos obtenidos e informados como base del cálculo del ICA en su declaración privada, en realidad correspondían a su actividad de venta solamente, puesto que la simple comparación que efectuó corresponde a una presunción de ingresos por este concepto, no autorizada legalmente en esos términos. Se advierte que el tribunal no examinó lo relacionado con la contribución que, según el apelante, en la sentencia refirió como descontable a los usuarios industriales y comerciales, pero que no se había probado, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad del apelante. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 2 Folios 87 – 93 respuesta al requerimiento especial.